دانلود پایان نامه

تعریف دفاع مشروع در حقوق اسلامی:

بعضی اوقات این گونه ادعا می شود که در کتب فقهی، تعریفی از دفاع مشروع نیامده است، البته آقای عبدالقادر عوده این تعریف را ارائه داده است: دفاع مشروع وظیفه انسان در حمایت از نفس خود یا دیگری و حق او در حمایت از مال خود یا دیگری است که در برابر هر تجاوز غیر مشروع، با نیروی لازم، برای دفع تجاوز، دفاع کند0

دکتر داود العطار نیز دفاع مشروع را چنین تعریف نموده است: دفاع مشروع، قدرتی بازدارنده است که به موجب آن حق انجام عملی که شرعا ضروری است ،برای شخص بر علیه دیگری وجود دارد، تا خطر حقیقی، حال و غیر مشروعی را دفع کند که حق محترم مسلمان یا کافر ذمی مستامن اعم از نفس، مال یا عرض ناموس را مورد تهدید قرار داده است(العطار،1375)0

با این وجود، با توجه به بیان فقها درمورد شرایط دفاع مشروع، تعریف زیر مناسب به نظر می آید: هرگاه انسانی در مقابل تهاجم ظالمانه ای که جان، مال و ناموس او یا شخص دیگری را تهدید می کند، دست به مقاومت بزند تا بتواند مهاجم را دفع کند، در صورتی که اعمال دفاعی او ضرورت داشته باشد و برای دفع مهاجم کافی باشد، مدافع در برابر اعمال دفاعی خود، حتی اگر منجر به ضرب و جرح یا قتل متجاوز نیز شود، در صورت عدم تعدی از حد لازم، مسئولیتی ندارد و دفاع مذکور، بر حسب مورد ممکن است واجب یا جایز باشد0

به طور مختصر و فهرست وار، اموری که دفاع از آن ها مجاز است را می توان به این شرح برشمرد: نفس، عرض و ناموس، مال، آزادی تن خود و نفس، عرض و ناموس و مال و آزادی تن دیگری.

با بررسی تعریف های ارائه شده از سوی صاحب نظران و در نظر گرفتن شرایط ارکان مقرر در قانون؛ می توان تعریف زیر را پیشنهاد نمود:

“دفاع مشروع حقی است قانونی که شخص با توسل به آن می تواند در موقعیتی ضروری و با رفتاری به ظاهر مجرمانه، تجاوزی قریب الوقوع یا بالفعل و ناروا که نفس، آزادی تن، ناموس، مال او یا دیگری را مورد تهدید قرار داده را دفع نماید.”

همان گونه که از تعریف مذکور بر می آید، در دفاع مشروع با دو موضوع حمایتی و ساختاری تحت عنوان “موضوع”و “ارکان” مواجه خواهیم بود. بخش حمایتی دفاع مشروع، شامل موضوعاتی است که در پایان یک دفاع موفق، از آن حمایت شده است و ساختار دفاع را می توان دو رکن دفاع و تجاوز دانست که در دو بخش بعدی هر یک به طور جداگانه و به اختصار مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

4-3-1 موضوع مورد حمایت در دفاع مشروع

در این مبحث بر آنیم که روشن کنیم در قبال تعرض و حمله به چیزی، می توان دفاع کرد؟ با مطالعه ی تاریخچه ی دفاع مشروع که در گذشته فقط دفاع در مقابل جان خود شخص پذیرفته می شد و مقایسه آن با نظریه های حقوق دانان و صاحب نظران و هم چنین قوانین جزایی فعلی که الهام گرفته از تئوری های جدید هستند، اهمیت این بحث روشن می شود.

در خصوص دفاع از مال، نه تنها در حقوق ایران، بلکه در حقوق سایر کشورها از جمله فرانسه نیز همواره اختلاف نظر در این زمینه وجود داشته است (استفانی و سایرین، 1377)

بدیهی است چنان چه مبنای دفاع مشروع را اجبار معنوی بدانیم و معتقد باشیم که چون آزادی اراده مرتکب سلب شده، وی مجازات نمی شود، اصولاً فقط در قبال حمله به نفس خود شخص، وی می تواند به عذر دفاع مشروع استناد کند؛ اما اگر معتقد باشیم که دفاع مشروع، به منظور جلوگیری از تعرض به حقوق اشخاص و نقض قانون پذیرفته شده، می توان در قبال هر گونه تعرض به حق، به دفاع مشروع استناد نمود. ماده ی 61 قانون مجازات اسلامی در این زمینه دفاع در مقابل تجاوز به نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری، را پذیرفته است.

با روشن نمودن مفهوم هر یک از واژه های یاد شده، می توان قلمروی دفاع مشروع را مشخص کرد.هدف نهایی از دفاع مشروع صیانت از حقوقی است که مورد حمایت قانون است و در نظام های مختلف حقوقی، رویکرد های متفاوتی نسبت به محدوده و موضوع آن وجود دارد. جدای از اشتراکات موجود در زمینه ی موضوعات مورد حمایت، موضع هر نظام حقوقی در این خصوص تا حد فراوانی متأثر از فرهنگ، آداب و سنن و نوع نگاه آن نظام به فرد و اجتماع می باشد.

اگر چه در حال حاضر اکثر قانون گذاری ها دفاع در برابر تعرض نسبت به نفس، ناموس ، عرض و مال را به عنوان یک حق مجاز می شمارند، اما این حمایت از یک سیر تکمیلی sپیشرفت حوزه ی حمایت از حقوق فردی است. به نحوی که امروزه در بسیاری از قانون گذاری ها به شخص در معرض حمله به نفس، ناموس ،آزادی تن، شرف و آبرو و مال اجازه ی دفع آن داده شده است، تجویز دفاع از دیگری که نیاز به کمک دارد، خود جلوه ای نمایان از این توسعه ی موضوعی می باشد.

شاید بتوان ادعا کرد نخستین موضوع از حقوق فردی که از ابتدا مورد حمایت قرار گرفته و کسی در آن تردید نداشته است، دفاع در برابر تعرض به نفس بوده است (فلچر، 1998). طبیعی است که برای انسان چیزی ارزشمند تر از جان نیست و همین دفاع از نفس پایه و اساس دفاع مشروع در مقیاس امروزی را تشکیل می دهد. خلقت انسان بر پایه ی آزادی به عنوان یکی از لوازم زندگی فردی و اجتماعی و مصونیت نسبت به هر گونه محدودیت از قبیل توقیف و حبس غیر مجاز، به انسان این امکان را می دهد تا در مواردی که این حق در معرض تجاوز قرار گرفته است، از خود واکنش نشان داده و آن را دفع نماید و جز در مواردی که قانون برای افراد محدودیتی در نظر گرفته، کسی حق ایجاد چنین محدودیتی را نخواهد داشت.

ناموس، شرف و آبرو نیز لازمه ی حیات اجتماعی هر فردی می باشد و بدیهی است که در صورت تعرض به این جنبه از حیات آدمی، فرد باید قادر به استفاده از یک نیروی بازدارنده در جهت دفع آن و جلوگیری از آثار آن باشد. برخلاف دفاع از نفس، محدوده ی تجویز دفاع از این قسم موضوعات را فرهنگ و ارزش های حاکم بر آن جامعه تعیین می کند. چنان که در حقوق اسلامی به خاطر حاکمیت ارزش های الهی و جایگاه ناموس و شرف در آن و در کنار دفاع از نفس، صحبت از وجوب دفاع به میان می آید (طباطبایی، 1422 و علامه حلی، 1419)0 در حالی که در بسیاری از نظام های حقوقی چنین اهمیتی در قالب یک الزام فردی مشاهده نمی شود.

در راستای حمایت قانون از حقوق فرد، موضوعی که در دفاع بیش ترین اختلاف را در جهت حمایت قانونی به همراه داشته، تعرض نسبت به مال است، چرا که موضوع آن از اهمیت کم تری نسبت به سایر موضوعات برخوردار بوده و از سوی دیگر امکان جبران در بسیاری از موارد، از طریق مراجعه ی بعدی به معترض، حمایت آن را با ابهام روبرو ساخته است. این ابهام گاه از حیث اصل اقدام دفاعی و گاه میزان و شدت عمل دفاعی است که آیا شخص می تواند در برابر تعرضاتی که موضوع آن ها مال است به دفاع بپردازد؟ و این که اگر پاسخ به این سؤال مثبت است آیا استفاده از نیروی کشنده برای دفع چنین تعرضاتی مجاز است یا نه؟

در برخی قانون گذاری ها از جمله ایران، استفاده از یک نیروی کشنده تحت شرایطی خاص برای دفع متعرض نسبت به مال مجاز اعلام شده (بند ج ماده ی 629 ق. م. ا) در حالی که در برخی دیگر از قانون گذاری ها، به خاطر امکان جبران آن و عدم تناسب بین منافع، در چنین موضوعاتی دفاع کشنده ممنوع می باشد (آلبرشت1،2007:78).

با تبیین موضوعات مورد حمایت در دفاع مشروع، اکنون سوال این خواهد بود که چه زمانی می توان گفت این موضوعات در معرض تجاوز قرار گرفته است و برای اقدام حمایتی از آن ها چگونه می توان واکنش نشان داد که در بخش بعدی ضمن بررسی ارکان دفاع مشروع به آن پرداخته خواهد شد.

4-3-2 ارکان دفاع مشروع

اگر فرآیند دفاع مشروع را یک کنش از سوی متجاوز در مقابل اقدام دفاعی یا واکنشی از سوی مدافع در راستای دفع حمله بدانیم، در این صورت در دفاع مشروع با دو رکن اساسی روبرو خواهیم شد. رکن اول که نتیجه ی آن نقض یکی از حقوق مورد حمایت قانون است و از آن تعبیر به تجاوز می شود و رکن دوم در جهت صیانت از حق و به واسطه ی اثری دفعی که بر جای می گذارد از آن به دفاع یاد می شود. برای این که اقدام مدافع مشروع تلقی گردد هر یک از این دو رکن باید واجد ویژگی هایی باشد که موضوع مورد بررسی قسمت بعد خواهد بود.

4-4  فلسفه و مبنای حقوقی دفاع مشروع

از بدو پیدایش و خلقت بشریت، موجودیت یافتن انسان توأم با حق حیات وی بوده است و طبیعتاً تکلیف محترم شمردن این حق از جانب سایرین نیز به وجود آمده است. هرگاه این حق مورد تعرض سایرین واقع شود، شخص ذاتاً حق دفع تعرض را داشته و دارد. بر همین اساس، می توان ادعا کرد که اولاً حق دفاع مشروع یک حق ذاتی است؛ بدین معنی که انسان ذاتاً و ابتدائاً از این حق برخوردار بوده و کسی این حق را به او اعطاء یا منتقل نکرده است[1]. ثانیاً حق دفاع مشروع یک اصل است و محدودیت و ممنوعیت آن یک استثناء، و این استثناء در جایی است که عوامل حکومتی به دفع تعرض و حمله اقدام کنند. با این حال، با توجه به انسجام و سازمان یافتن جوامع بشری و تقسیم کاری که صورت گرفته، حق توسل به زور از سوی افراد جامعه به عوامل حکومتی تفویض گردیده و متقابلاً تکلیف ایجاد امنیت در همه ی ابعاد آن برای افراد جامعه، به حکومت محول گردیده است و از این رو، اصولاً حق توسل به زور فقط متعلق به حکومت است. اما هر آن که حکومت ناتوان از انجام این رسالت خود باشد، حق ذاتی دفاع از خود برای افراد جامعه محفوظ است و می توانند اقدام به دفع تعرضات غیر قانونی نسبت به حقوق خود کنند. بدیهی است که اولاً در مقابل هر حمله ای نمی توان دفاع کرد؛ ثانیاً خود دفاع نمی تواند بی حد و حصر باشد.

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   دسترسی متن کامل پایان نامه- قسمت 66

باید تأکید نمود که دفاع مشروع محدود به حق حیات نیست؛ بلکه در قبال تعرض به سایر حقوقی که در جامعه برای افراد شناخته شده است نیز، می توان دفاع کرد. البته در طول تاریخ دیدگاه های مختلفی در این زمینه ابراز گردیده است.

«بنا به نظریه ی حقوق قدیم، عدم مجازات عنوان «عفو» داشت، و عملی که در حالت دفاع مشروع انجام می شد، جرم اما غیر قابل مجازات بود. برای این که تحت نفوذ اختلال اراده ی ناشی از حمله انجام و به محدودیت یا زایل شده آزادی منجر شده بود؛ یعنی یک اجبار حقیقی معنوی. در این صورت، دفاع مشروع یک علت درونی ذاتی عدم مسئامات، یا به گونه ی دقیق تر، یک علت عدم قابلیت اسناد بود. بنابراین، فقط در صورتی قبول می شد که اجبار حقیقی معنوی وجود داشت؛ یعنی، فقط در صورت حمله به خود شخص و به شرط این که عمل مجرمانه با خونسردی واقع نشده باشد.» (استفانی و غیره، 1377)0

عقیده ی دوم، دفاع مشروع را عامل توجیه کننده ی جرم می داند، نه عامل عدم قابلیت اسناد. کسی که در حالت دفاع مشروع اقدام کرده است، باید اجرا کننده ی حق تلقی گردد. دفاع فردی، که اصولاً ممنوع است (کسی حق اجرای عدالت برای خود ندارد)، در برابر حمله ی نادرست ناشی از فقدان مداخله ی اجتماعی، مشروع می شود. در تعارض بین منافع حمله کننده و حمله شده، قابل احترام بودن حیات و تمامیت جسمی حمله کننده کم تر از حیات و تمامیت جسمی حمله شده به نظر می رسد.

حتی، چنین قبول شده است که با دفاع از خود، دفاع کننده تنها حقی را اجرا نمی کند، بلکه تکلیف عدالت را انجام می دهد؛ زیرا کسی که حمله ی نادرست را رد می کند برای حق و دفاع از جامعه مبارزه می کند. با دفاع، او حق مورد تهدید را برقرار می کند. هگل (Hegel) نوشته است که «حمله انکار حق است، و دفاع، انکار این انکار است، پس دفاع اجرای حق است» بر پایه ی این دلایل است که دفاع از شخص دیگر نیز پذیرفته شده است، اما به همین دلیل دفاع هنگامی مشروع است که حمله نادرست باشد، یعنی حمله نظم اجتماعی را به هم بزند، و اگر دفاع متناسب باشد، بدون مشوش کردن نظم، آن را برقرار می کند (استفانی و سایرین، 1377)0

 

ماهیت حقوقی دفاع مشروع 4-4-1

 

الف). اعمال حقوق فردی و خصوصی در دفاع مشروع

مادّه ی 33 قانون راجع به مجازات اسلامی با غیر قابل تعقیب و مجازات دانستن عمل مجرمانه در مقام دفاع از نفس یا عرض یا ناموس یا مال خود یا دیگری یا آزادی تن خود یا دیگری در واقع حق خصوصی دفاع را مورد قبول قرار داده است. مبنای این امتیاز شخصی در ضرورت دفاع، عدم امکان توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت و یا مؤثر واقع نشدن مداخله ی قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر است (بند 2 مادّه ی 33 قانون مورد بحث). در این جا به هیچ وجه لازم نیست برای مشروع دانستن دفاع، اجبار روحی یا معنوی دفاع کننده مطرح گردد. چه بسا ممکن است دفاع کننده آزادانه و آگاهانه و در خارج از موارد اجبار، مبادرت به دفاع مشروع نموده و باز استحقاق استفاده از عوامل موجهه ی جرم را داشته باشد0

به هر حال، کسی که از خود دفاع می کند مستوجب مجازات نیست. چنین فردی با دفع تجاوز به اجتماع خدمت می کند و عمل او فاقد قبح اجتماعی است و لذا اجتماع نمی تواند در اعمال کیفر شخصی که در مقابل تجاوز دیگری مقاومت و از وقوع آن جلوگیری کرده است، خود را ذینفع بداند. مطلبی که در دفاع مشروع باید مورد توجه قرار گیرد این است که علت مشروعیت دفاع، اعمال قضاوت شخصی و اجرای عدالت فردی نیست، بلکه رفتاری است که جنبه ی پیش گیری از نتایج زیان بار یک حمله ی غیرعادلانه را دارد. بدین لحاظ، دفاع مشروع بیش تر در جهت تأمین و حفظ امنیت شخصی در غیاب هیأت اجتماعی است تا قضاوت و اجرای عدالت خصوصی و فردی. همین جنبه ی پیش گیری از نتایج زیانبار حمله ی غیر عادلانه در دفاع مشروع به عنوان عامل موجهه ی جرم است که تحقق دفاع مشروع را منوط به رعایت شرایطی نموده است0

 

ب). قلمرو علت موجهه در دفاع مشروع

برخلاف مادّه ی 328 قانون جزای فرانسه که قتل و ضرب و جرح را در مقام مشروع از خود یا دیگری جرم نمی داند و رویه ی قضایی، مادّه ی مزبور را به هر نوع عملی در مقام دفاع تعمیم داده و جرم نمی شناسد، مادّه ی 33 قانون راجع به مجازات اسلامی انجام هر نوع عملی را که جرم باشد در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری (در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع) در صورت اجتماع شرایط مذکور در قانون از عوامل موجهه تلقی می کند و آن را قابل تعقیب و مجازات نمی داند0

مع هذا به نظر می رسد ارتکاب جرایمی که ماهیتاً نمی تواند انجام دفاع را در مقابل حمله توجیه نماید، از قلمرو دفاع مشروع به عنوان علت موجهه خارج است به طور مثال استناد دفاع کننده به دفاع مشروع در مورد ارتکاب جرایم غیر عمدی ناشی از بی احتیاطی، با توجه به ارکان و شرایط حمله و دفاع منتفی است؛ زیرا در واقع با توجه به خصوصیت دفاع، تصور توسل به دفاع مشروع در مقابل جرایم غیر عمدی بعید است0

 

4-5 ضرورت دفاع

چون توسل به زور از سوی اشخاص- با وجود حکومت و نیروهای انتظامی و نظامی وابسته به آن- امری استثنایی است، فقط در صورتی که ضرورت ایجاب کند اشخاص می توانند برای دفاع مشروع به زور متوسل شوند. بنابراین، منظور از ضرورت دفاع، عدم حضور مأموران دولتی یا غیر مؤثر بودن حضور آنان می باشد. بیش تر اوقات به خاطر عدم حضور مأموران انتظامی، شخص برای دفاع از حق خود ناچار از توسل به زور می گردد. اما برخی از اوقات نیز ممکن است وجود مأمورین انتظامی برای دفع خطر کافی و مؤثر نباشد. مؤثر نبودن حضور نیروهای انتظامی و امنیتی ممکن است به خاطر عدم انجام وظیفه ی آنان باشد و ممکن است به خاطر ناتوانی آنان از انجام وظیفه، ضرورت دفاع توجیه شود. برای مثال، ممکن است گروهی اشرار مسلح به سلاح سرد، اقدام به حمله به تعدادی اشخاص نموده، اموال آن ها را مورد غارت قرار دهند؛ براثر مقاومت مأموران انتظامی حاضر، به مأموران نیز حمله ور شوند و مأموران به تنهایی قادر به دفع حمله و تعرض نباشند. بدیهی است که در این صورت، افراد مورد تهاجم و حتی سایر افراد، اختیار دفاع خواهند داشت.

برخی از نویسندگان، ضرورت دفاع را به این معنی دانسته اند که هیچ راه دیگری برای مدافع وجود نداشته باشد و مثال زده اند که اگر امکان فرار برای شخص مورد تعرض وجود داشته باشد، نباید دفاع کند، بلکه حتماً باید فرار کند (افراسیابی، 1374)0

قانون گذار نیز در سال 1375 با آوردن عبارت «… یا هرگونه وسیله ی آسان تری برای نجات میسر نباشد» در بند ج ماده ی 627، این نظریه را تقویت کرده است.

اگر به فلسفه ی وجودی دفاع مشروع توجه کنیم، پی می بریم که اولاً تناسب دفاع ایجاب می کند که در صورت امکان توقف تعرض و دفع خطر به طریق قانونی، نباید مبادرت به ارتکاب جرم کنیم؛ اما با فرار شخص مورد تعرض، در واقع جلوی تعرض گرفته نمی شود؛ بلکه عملاً موجب تجری متجاوز می گردد. اگر دفاع مشروع را یک «حق» بدانیم، نمی توانیم برای شخص مورد تعرض، تکلیف فرار ایجاد کنیم. بلکه شخص ذی نفع می تواند در صورت تمایل و توان، حق دفاع خود را اعمال کند و یا در صورت صلاح دید، از دفاع صرف نظر کرده، فرار کند. از سوی دیگر، تکلیف فرار برای شخص مورد تعرض، نتایج غیر منطقی به دنبال خواهد داشت. برای مثال، اگر یک نفر در وسط شهر اقدام به تهاجم به افراد متعدد بکند و نیروی انتظامی در دسترس نباشد، همه ی افراد- که ممکن است به هزاران نفر نیز برسد- با وجود امکان دفاع باید فرار کنند! و معلوم نیست چرا باید این افراد مکلف به فرار باشند!؟

بیان عبارت «… یا هر گونه وسیله ی آسان تری برای نجات میسر نباشد» در بند ج ماده ی 627، نه تنها با فلسفه ی وجودی دفاع مشروع منافات دارد، بلکه با مواد قبل و بعد و روح قانون مجازات اسلامی نیز در تعارض است. واژه ی «نجات» رهانیدن جان خود شخص را به ذهن تداعی می کند؛ در حالی که قانون گذار خود به درستی دفاع از عرض و ناموس و «مال» خود یا «دیگری» را پذیرفته است؛ زیرا هدف اصلی، «نجات» شخص نیست، بلکه هدف متوقف نمودن تعرض است؛ از این رو، بیش تر نویسندگان به تکلیف فرار، به دیده ی تردید نگریسته اند (دکتر صانعی، 1374، دکتر اردبیلی، 1382، دکتر گلدوزیان، 1383)0

[1]در ماده ی 51 منشور سازمان ملل متحد نیز از حق دفاع ذاتی سخن به میان آمده است.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید