تعریف فقهی عقد
عقد در زبان شرع، به معنای قرارداد و پیمان بستن می‌باشد( راغب اصفهانی: 1383، ج۱، ۳۴۱).
و قرآن کریم با جمله «یَا اَیُّهَا الَّذینَ امَنُوا اوْفُوا بِالْعُقُودِ » عمل به پیمان‌های صحیح و انسانی را واجب کرده است. منظور مرحوم محقق حلی از «عقود» قراردادهایی است که تحقّق هر کدام از آن‌ها احتیاج به دو طرف (ایجاب و قبول) دارد، بر خلاف «ایقاع» که پیمان یک طرفی است. عقد در اصل به معنی جمع بین اطراف جسم و گره زدن و بستن می باشد و در اصطلاح عبارت است از ایجاب و قبول با ارتباطی که شرعاً معتبر است. پس آن شامل سه امر ذیل می باشد:
الف-ایجاب. ب-قبول. ج-ارتباط مخصوص(تهانوی: 1158ه: ج1، ۹۵۳).
و به عبارت دیگر چنانکه در تعریفات جرجانی آمده است: عقد ربط دادن اجزاء تصرف (ایجاب و قبول) است شرعاً(تهانوی: 1158ه: ج1، ۹۵۳).
1-2-1-3-تعریف حقوقی عقد
در اصطلاح حقوقی، عقد یکی از مصادیق «اعمال حقوقی» است و مصداق دیگر آن، ایقاع است. مراد از اعمال حقوقی نیز آن دسته از پدیده‏های حقوقی‏اند که آنچه در درجه اول در ترتب آثار حقوقی بر آنها نقش دارد، اراده اشخاص است، برخلاف «وقایع حقوقی» که آثار حقوقی آنها به اراده شخص مربوط نشده، بلکه به حکم قانون مترتب می‏گردند و به نوبه خود ممکن است واقعه‏ای ارادی باشد، مثل غصب و اتلاف، یا واقعه‏ای غیر ارادی باشد، مثل فوت، تولد، حوادث قهری و…(جعفری لنگرودی: 1385، 24).
اولین ماده در قانون مدنی ایران که مواد مربوط به قواعد عمومی قراردادها به طور مشخص از آنجا شروع می‏شود، ماده 183 می‏باشد. این مادّه در مقام تعریف عقد می‏گوید:«عقد، عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد».
با دقت در این تعریف می‏توان دو شرط اساسی زیر را برای صدق عقد، در موردی استفاده کرد:
1.توافق دو یا چند اراده با هم
2.ایجاد تعهد.
قرارداد نیز کمله مترادف عقد است با این تفاوت که در اغلب موارد کلمه عقد فقط مورد عقود معینه بکار می رود و حال «که قرارداد به کلیه عقود اعم از معین یا غیر معین اطلاق می شود و به عبارت دیگر قراداد اعم از عقد است( صاحبی: 1376، 19).
در تعریف قرارداد گفته اند« قراراداد عبارت است از توافق دو یا چند اراده در مورد چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط یا انتقال حقی باشد قراردادی که متضمن ایجاد تعهد باشد یا نقل مالکیت را سبب گردد عقد نامیده می شود( ماده 183 ق.م).
ولی اقاله یا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد یا مالکیت ناشی از عقد است قرارداد محسوب می شود ولی به آن عقد نمی گویند. بنابراین قرارداد اعم از عقد است البته عده زیادی از حقوقدانان قرارداد را در ردیف عقود تعهدی می دانند(امامی: 1393، 64).
1-2-2-اقسام عقد
ماده 184 قانون مدنی، تقسیم بندی عقود را بیان می کند. طبق این ماده عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شود: لازم، جایز، خیاری، منجز و معلق».
1-2-2-1-عقود لازم و جایز
ماده 185 قانون مدنی می‌گوید: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند، مگر در موارد معینه».
رابطه‌ای که بر اثر عقد لازم پیدا می‌شود، به‌گونه‌ای است که هیچ یک از طرفین عقد نمی‌تواند بدون رضای طرف دیگر آن را برهم بزند. بنابراین آنان به انجام آنچه در عقد تصریح شده است، ملزم هستند، مگر در موارد معینه قانونی و آن در موردی است که در اثر یکی از خیارات حق فسخ داده شده باشد. در این صورت طرفی که به او حق فسخ داده شده است، می‌تواند معامله را فسخ کند. همچنین در صورتی که طرفین عقد در فسخ و برهم زدن آن توافق حاصل کنند، می‌توانند معامله را فسخ کنند که به آن اقاله می‌گویند. عقود بیع، اجاره، مزارعه و مساقات از جمله عقود لازم هستند. کلیه عقود لازم هستند مگر آنکه قانون خلاف آن را تصریح کند(صفایی: 1393، 22).
ماده 219 قانون مدنی می‌گوید: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آنها لازم‌الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود».
ماده 186 قانون مدنی در تعریف عقد جایز می‌گوید:«عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهند، آن را فسخ کنند». طرفین عقد جایز می‌توانند هر زمان، بدون هیچ سبب و تشریفاتی، آن را منحل سازند. وکالت، ودیعه و عاریه از جمله عقود جایز به شمار می‌روند. طرفین عقد جایز در بیشتر موارد می‌توانند آن را به عقدی لازم تبدیل و حق فسخ خود را ضمن عقد اصلی یا به موجب عقد مستقلی اسقاط کنند.
ماده 679 قانون مدنی بیان می‌دارد: «موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد».
بنابراین اگر عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازمی بیاید یا حق عزل وکیل از سوی موکل یا استعفا از سوی وکیل اسقاط شود، این عقد به صورت لازم در ‌می‌آید. از ملاک‌های عقد وکالت در سایر عقود جایز نیز می‌توان استفاده و آن را از جایز به لازم تبدیل کرد. نکته مهم آنکه عقد جایز به فوت، جنون یا سفه هر یک از طرفین عقد منحل و آثار حقوقی آن زایل می‌شود. بنابراین با فوت موکل، عقد وکالت منفسخ می‌شود و ورثه موکل نمی‌توانند قائم‌مقام مورث خود در عقد وکالت سابق تلقی شوند. عقد ممکن است نسبت به یکی از دو طرف جایز و نسبت به طرف دیگر لازم باشد؛ مانند رهن که نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است. بر اساس ماده 787 قانون مدنی، عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند اما راهن نمی‌تواند قبل از اینکه دین خود را ادا کند یا به نحوی از انحا قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد(صفایی: 1393، 23).
1-2-2-2-عقد جایز
عقد لازمی که در آن برای طرفین یا یکی از آنها یا برای شخص ثالثی اختیار فسخ معامله شرط شده باشد را عقد خیاری گویند. در این رابطه حتماً مدت حق فسخ معلوم باشد والا هم شرط باطل خواهد بود و هم عقد، مانند اینکه در عقد بیع برای فروشنده یا خریدار یا هر دو نفر حق فسخ عقد را برای یک ماه تعیین نمائیم که در این حالت در مدت یاد شده، کسی که شرط به نفع وی تعیین گردیده حق فسخ معامله را دارد. عقد خیاری در واقع یکی از اقسام عقد لازم است. نکته حائز اهمیت آنکه مالکیت در عقود خیاری از زمان انعقاد عقد است نه از تاریخ انقضاء خیار. به این معنی که به مجرد انعقاد عقد مالکیت مبیع به خریدار انتقال پیدا می‌کند و خریدار مالک منافع خواهد شد. این عقد نقطه مقابل عقدی است که در آن برای طرفین یا یک طرف و یا شخص ثالثی حق فسخ معامله شرط نشده باشد(صفایی: 1393، 27).
1-2-2-3-عقود منجز و معلق
برابر ماده 189 قانون مدنی عقد منجز عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد. می دانیم که هر عقدی دارای آثاری است که طرفین برای بدست آوردن آن اثار به انعقاد عقد اقدام می نمایند. مثلاً عقد بیع موجب انتقال مالکیت مورد معامله به خریدار و انتقال مالکیت ثمن به فروشنده می گردد که در عقد منجز پس از تمام شدن عقد فروشنده مالک ثمن و خریدار مالک مبیع می گردد. از مفهوم ماده189 معلوم می شود که عقد معلق عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری باشد. یعنی طرفین عقد می توانند بواسطه تعلیق پیدایش آثار عقد را منوط به امری در آینده نمایند. اساساً تعلیق در انشاء (پیدایش اصل عقد) باطل بوده و تنها تعلیق در منشاء (پیدایش آثار عقد) را جایز شمرده اند. انحلال عقد را می توان معلق بر شرط نمود و چنین شرطی را شرط فاسخ می نامند. تعلیق واقعی در صورتی است که تحقق شرط در آینده احتمالی، نامعلوم و مربوط به حادثه خارجی باشد. مثل آنکه پدری به فرزندش بگوید: «این مال را به تو فروختم به هزار تومان اگر ظرف 3 سال مدرک لیسانست را بگیری» فلذا اگر طرفین عقد، تحقق شرط را در آینده به یقین بدانند، تعلیق بر آن صوری است و نشان می دهد که طرفین خواسته اند ایجاد دین مدتی به تأخیر افتد مانند آنکه تعهدی موقوف به فرا رسیدن نوروز سال بعد باشد که چون قطعاً نوروز سال بعد فرا خواهد رسید دیگر این امر تعلیق واقعی نبوده و البته بین طرفین معتبر و لازم الاجراست. از یک طرف و از سوی دیگر اگر اثر عقد منوط به امری شود که به حکم قانون از شرایط درستی عقد است، قیدی بر آن افزوده نشده و تأکید بی فایده ای در باب اجرای قانون است. مانند ماده 700 قانون مدنی که مقرر داشته :«تعلیق به شرایط صحت آن، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد، من ضامنم، موجب بطلان آن نمی شود».
در کتب حقوقی تشریح شده است که اگر تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود و به صورت دلخواه درآید مانند آنکه فروشنده بگوید :«قالی خود را به تو فروختم اگر آن را به صرفه تشخیص دهم» و همچنین در مواردی که تعلیق بر امر غیر مقدور یا نامشروع باشد و همچنین در مواردی که عقد برشرطی معلق شود که با مقتضای عقد مخالف بوده و یا سبب جهل به عوضیت گردد باطل است. در اینکه آثار عقد معلق از زمان حصول شرط جاری میشود یا از زمان انعقاد عقد، قانون مدنی صراحتی ندارد ولیکن نظر مشهور آن است که حصول شرط کاشف از اجرای آثار از زمان انعقاد عقد می باشد(صفایی: 1393، 27).
1-2-3-ارکان تعهد
ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﺑﻌﻀﻲ از ﻣﻮﻟﻔﺎن ﺣﻘﻮق، ﺑﻴﺶ از ﻳﺎزده ﻋﻨﺼﺮ ﺑﺮای ﺗﻌﻬﺪ ﺷﻤﺎرش ﻛﺮده اﻧﺪ ﻛﻪ ﻋﺒﺎرﺗﻨﺪ از: راﺑﻄﻪ ﺣﻘﻮﻗﻲ، دﻳﻦ، ﻃﻠﺐ، ﺣﻖ ﻣﻄﺎﻟﺒﻪ، ﺿﻤﺎﻧﺖ اﺟﺮاء، ﻣﺘﻌﻠﻖ ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ، ﻣﻌﻴﻦ ﺑﻮدن ﻣﺘﻌﻠﻖ ﺗﻌﻬﺪ، ﺗﻌﻴﻴﻦ ﻣﺘﻌﻬﺪ، ﺗﻐﺎﻳﺮ ﻣﺘﻌﻬﺪ و ﻣﺘﻌﻬﺪ ﻟﻪ، ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ، ﻋﺪم ﻣﺘﻌﻠﻖ اﻣﺮ و ﻧﻬﻲ ﻗﺎﻧﻮن ﺑﻪ ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ، وﻟﻲ ﺑﻪ ﻧﻈﺮ ﻣﻲ رﺳﺪ، آﻧﭽﻪ ﻛﻪ ﺑﻴﻦ ﻋﻨﺎﺻﺮ ﻣﺬﻛﻮر در ﺣﻘﻴﻘﺖ ارﻛﺎن ﺗﻌﻬﺪ را ﺗﺸﻜﻴﻞ ﻣﻲ دﻫﺪ ﺳﻪ ﻋﻨﺼﺮ اﺳﺖ: طﺮﻓﻴﻦ ﺗﻌﻬﺪ، ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ و راﺑﻄﺔ ﺣﻘﻮﻗﻲ (درودیان:1381، 52).
1-2-3-1-طرفین تعهد
رﻛﻦ اول ﻫﺮ ﺗﻌﻬﺪ وﺟﻮد ﻃﺮﻓﻴﻦ ﺗﻌﻬﺪ اﺳﺖ، زﻳﺮا ﺑﺮای ﺗﺼﻮر ﺗﻌﻬﺪ و ﺣﻖ دﻳﻨﻲ، وﺟﻮد دو ﺷﺨﺺ ﺿﺮورت دارد:1- ﺷﺨﺺ ﺻﺎﺣﺐ ﺣﻖ ﻳﺎ ﻃﻠﺒﻜﺎر ﻛﻪ ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻣﺘﻌﻬﺪﻟه ﻫﻢ از او ﻳﺎد ﻣﻲﺷﻮد. 2- ﺷﺨﺼﻲ ﻛﻪ دﻳﻦ ﻳﺎ ﺗﻌﻬﺪ ﺑﺮ ذﻣﺔ اوﺳﺖ و ﻣﺪﻳﻮن، ﻣﺘﻌﻬﺪ ﻳﺎ ﺑﺪﻫﻜﺎر ﻧام دارد. ﺑﺮای ﺗﺄﻛﻴﺪ ﺑﺮ ﻫﻤﻴﻦ ﺟﻨﺒﻪ و ﻣﺸﺨﺼﺔ ﺗﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻛﻪ ﮔﺎﻫﻲ از ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ ﺣﻖ ﺷﺨﺼﻲ ﺗﻌﺒﻴﺮ ﻣﻲ ﺷﻮد ﻛﻪ ﺑﺮﺧﻼف ﺣﻖ ﻋﻴﻨﻲ ﻛﻪ ﻣﺴﺘﻘﻴﻤﺎً ﺑﺮ ﺷﻲ و ﻣﺎل اﻋﻤﺎل ﻣﻲ ﮔﺮدد ﺑﺮﻋﻬﺪه ﻓﺮدی ﻣﻌﻴﻦ ﻛﻪ ﻫﻤﺎن ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﺑﺎر ﻣﻲﺷﻮد(درودیان:1381، 52).
ﻗﺎﺑﻠﻴﺖ ﺗﻌﻴﻴﻦ ﻃﻠﺒﻜﺎر ﻛﻔﺎﻳﺖ ﻣﻲ ﻛﻨﺪ، اﮔﺮ در ﻣﻮاردی از ﻗﺒﻴﻞ ﺑﻴﻤﺔ ﻋﻤﺮ ﻳﺎ ﺟﻌﺎﻟﻪ ﺧﻄﺎب ﺑﻪ ﻋﻤﻮم، ﻣﻌﻤﻮﻻً در زﻣﺎن اﻳﺠﺎد ﺗﻌﻬﺪ، ﻃﻠﺒﻜﺎر ﻣﻌﻴﻦ ﻧﻴﺴﺖ، وﻟﻲ ﺑﺎ اﻳﻦ وﺻﻒ ﺑﻪ دﻟﻴﻞ ﻗﺎﺑﻠﻴﺖ ﺗﻌﻴﻴﻦ آن در زﻣﺎﻧﻲ ﻛﻪ ﺗﻌﻬﺪ در ﺧﺎرج ﻣﺤﻘﻖ ﻣﻲﺷﻮد ﺗﺮدﻳﺪی در ﺻﺤﺖ آن ﺑﺎﻗﻲ ﻧﻤﻲ ﻣﺎﻧﺪ. ﺑﻌﻀﻲ ﺑﻪ دﻟﻴﻞ اﻣﻜﺎن اﻳﺠﺎد ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ اراده واﺣﺪ و ﻳﻚ ﺟﺎﻧﺒﻪ ﻣﻨﻜﺮ ﻟﺰوم وﺟﻮد دو ﻃﺮف ﺑﺮای ﺗﻌﻬﺪ و راﺑﻄﺔ دﻳﻨﻲ ﺷﺪه اﻧﺪ، و آن را ﻋﻨﺼﺮی ﺿﺮوری ﺑﻪ ﺷﻤﺎر ﻧﻴﺎورده اﻧﺪ(ﺟﻌﻔﺮی ﻟﻨﮕﺮودی:1388، 14).
اﻣﺎ اﻳﻦ دﻟﻴﻞ ﻣﻮﺟﻪ ﻧﻴﺴﺖ، زﻳﺮا ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﻛﻪ ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ ﺗﻌﻬﺪ ﻳﺎ ﺣﻖ دﻳﻨﻲ در اﺛﺮ اراده ﺷﺨﺺ اﻳﺠﺎد ﺷﻮد، وﻟﻲ اﻳﻦ ﻣﻮﺟﻮد ﻳﻚ ﺟﺎﻧﺒﻪ ﻧﻴﺰ ﺷﺨﺺ ﻣﺘﻌﻬﺪ ﻣﻮﺟﺪ ﺧﻮد را ﺑﻪ ﺷﺨﺺ دﻳﮕﺮی ﻛﻪ از آن ﺣﻖ ﺑﺮﺧﻮردار ﺷﺪه و ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﻣﺪﻳﻮن را ﺑﺮای اﺟﺮای آن ﺣﻖ ﺑﻪ ﻧﻔﻊ ﺧﻮد ﻣﻮاﺧﺬه ﻛﻨﺪ ﻣﺮﺗﺒﻂ ﻣﻲﺳﺎزد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﻳﻦ وﻗﺘﻲ در ﻣﻘﺎم ﺑﻴﺎن ارﻛﺎن ﺿﺮوری ﺗﻌﻬﺪ از راﺑﻄﺔ ﺑﻴﻦ دو ﻃﺮف ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻃﻠﺒﻜﺎر و ﻣﺪﻳﻮن ﺑﺤﺚ ﻣﻲﺷﻮد، وﺟﻮد ﺗﻌﻬﺪ ﭘﺲ از اﻳﺠﺎد، ﻣﻨﻈﻮر ﻧﻈﺮ اﺳﺖ ﻧﻪ ﭼﮕﻮﻧﮕﻲ اﻳﺠﺎد و ﻣﻨﺸﺄ آن. ﺑﺪﻳﻬﻲ ﺑﻮدن ﻟﺰوم وﺟﻮد داﻳﻦ و ﻣﺪﻳﻮن در ﺗﺤﻘﻖ ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ اﻧﺪازه‎ای اﺳﺖ ﻛﻪ ﻫﺮﮔﺎه دو وﺻﻒ ﻃﻠﺒﻜﺎر و ﺑﺪﻫﻜﺎر در ﺷﺨﺺ واﺣﺪی ﺟﻤﻊ ﺷﻮد، ﺗﻌﻬﺪ ﺳﺎﻗﻂ ﻣﻲ ﮔﺮدد(کاتوزیان:1393، ج1، 124).
1-2-3-2-موضوع تعهد
رﻛﻦ دوم ﺗﻌﻬﺪ، ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻛﻪ از آن ﺑﻪ «ﻣﺘﻌﻬﺪ ﺑﻪ» ﺗﻌﺒﻴﺮ ﻣﻲ ﺷﻮد و ﻣﺮاد اﻣﺮی اﺳﺖ ﻛﻪ ﻣﺘﻌﻬﺪ در ﺑﺮاﺑﺮ ﻣﺘﻌﻬﺪﻟﻪ ﺑﺮ ﻋﻬﺪه ﻣﻲﮔﻴﺮد(صفایی:1393، 41).
1-2-3-3-رابطه حقوقی
ﺳﻮﻣﻴﻦ رﻛﻦ ﺗﻌﻬﺪ نکاح راﺑﻄﺔ ﺣﻘﻮﻗﻲ اﺳﺖ. ﺑﺮای ﺗﺤﻘﻖ ﺗﻌﻬﺪ، ﺿﺮورت دارد ﻛﻪ ﻣﻴﺎن مرد و زن راﺑﻄﻪ ای ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﺮﻗﺮار ﺷﻮد ﻛﻪ از ﻧﻈﺮ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﻣﻮﺿﻮع واﺟﺪ اﻋﺘﺒﺎر و دارای ﺿﻤﺎﻧﺖ اﺟﺮا ﺑﺎﺷﺪ. راﺑﻄﻪای ﻛﻪ زن ﺑﻪ اﺳﺘﻨﺎد آن ﺑﺘﻮاﻧﺪ از مرد اﺟﺮای ﺗﻌﻬﺪ را ﺑﻪ ﻧﻔﻊ ﺧﻮد ﻣﻄﺎﻟﺒﻪ ﻛﻨﺪ و در ﺻﻮرت اﺳﺘﻨﻜﺎف از اﺟﺮا، ﺑﺎ ﺗﻮﺳﻞ ﺑﻪ ﻣﻘﺎﻣﺎت ﺻﺎﻟﺤﻪ ﻋﻤﻮﻣﻲ اﻟﺰام او را ﺑﻪ اﻧﺠﺎم ﺗﻌﻬﺪ ﺧﻮد ﻋﻤﻠﻲ ﺳﺎزد(درودﻳﺎن:1381، 15).
1-2-4-مفهوم نکاح
«ﻧﻜﺎح»، ﻣﺼﺪر ﺛﻼﺛﻲ و ﻏﻴﺮ ﻗﻴﺎﺳﻲ از رﻳﺸﻪ ﻧَﻜَﺢ» اﺳﺖ(محقق داماد:1385، 21).
از ﻣﻌﺎﻧﻲ ﻟﻐﻮی ﻧﻜﺎح ﻛﻪ ﺑﺎ ﻣﻌﻨﺎی اﺻﻄﻼﺣﻲ و ﻣﻮرد ﺑﺤﺚ ﻣﺎ ﺗﻨﺎﺳﺐ دارد، اﻧﻀﻤﺎم و اﺧﺘﻼط اﺳﺖ(دهخدا:1377، ج2، 624).
در ادﺑﻴﺎت ﺣﻘﻮﻗﻲ ﻓﺎرﺳﻲ، واژه « ازدواج » ﻫﻤﺪوش ﺑﺎ ﻧﻜﺎح ﻣﻮرد اﺳﺘﻔﺎده اﺳﺖ(کاتوزیان:1393،ج1، 20).
1-2-4-1-نکاح در فقه
ﺷﻴﺦ ﻃﻮﺳﻲ، ﻧﻜﺎح را در ﺷﺮﻳﻌﺖ اﺳﻼم ﻋﺒﺎرت از ﻋﻘﺪ ﻣﻲداﻧﺪ(شیخ طوسی:1407ه، ج7، 280).
ابن ﺣﻤﺰه، ﻧﻜﺎح را ﻋﻘﺪ ﺗﺰوج ﻣﻴﺎن زن و ﻣﺮد ﻣﻌﺮﻓﻲ ﻣﻲﻛﻨﺪ ﻛﻪ در ﻣﻮاردی ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی ﻧﺰدﻳﻜﻲ (وﻃﻲ) ﺑﻪ ﻛﺎر ﻣﻲرود(ابن حمزه:1408ه، 289).
ﺑﺠﻨﻮردی، ﻧﻜﺎح را ﺗﻌﻬﺪ زن ﺑﻪ زوﺟﻪ ﻓﻼن ﻣﺮد ﺑﻮدن در ﻋﺎﻟﻢ اﻋﺘﺒﺎر، ﻣﻌﻨﺎ ﻣﻲﻛﻨﺪ(موسوی بجنوردی:1419ه، ج3، 142).
اﻟﺒﺘﻪ ﻛﻠﻤﻪ «ﺗﻌﻬﺪ» در ﻛﺎرﺑﺮد ﻓﻘﻬﻲ، اﻋﻢ از ﻣﻌﻨﺎی ﺣﻘﻮﻗﻲ آن را اﻓﺎده ﻣﻲﻛﻨﺪ و اﻣﻮر« دﻓﻌﻲ اﻟﺤﺼﻮل» ﻣﺜﻞ ﻣﻠﻜﻴﺖ و زوﺟﻴﺖ و ﻧﻴﺰ آﻧﭽﻪ را ﻛﻪ ﻣﺘﻌﻬﺪ ﺑﺎﻳﺪ اﻧﺠﺎم دﻫﺪ ﺷﺎﻣﻞ ﻣﻲﺷﻮد(دادمرزی:1379، 69).
آﻳﺖ اﷲ ﺧﻮﻳﻲ، ﺑﺮ ﻣﺒﻨﺎی ﺧﻼف ﻣﺸﻬﻮر ﺧﻮد در ﺣﻘﻴﻘﺖ اﻧﺸﺎ، ﻧﻜﺎح را ﭼﻨﻴﻦ ﺗﻌﺮﻳﻒ ﻣﻲ کند:« اﻋﺘﺒﺎر ﻋﻠﻘﻪ زوﺟﻴﺖ در ﺻﻘﻊ ذﻫﻦ ﻛﻪ ﺑﺎ ﻣﻈﻬﺮ ﺧﺎرﺟﻲ اﺑﺮاز ﺷﺪه اﺳﺖ»(خویی:1377، ج3، 351).
ﻣﺸﻬﻮر ﻓﻘﻬﺎ، ﻧﻜﺎح اﺻﻄﻼﺣﻲ را ﺑﻪ ﻫﻤﺎن ﻣﻌﻨﺎی ﻇﺎﻫﺮی آن، ﻳﻌﻨﻲ «ﻋﻘﺪ» ﻣﻌﻨﺎ ﻣﻲﻛﻨﻨﺪ(ﭼﻪ در ﻣﻌﻨﺎی ﺳﺒﺒﻲ و ﭼﻪ ﻣﺴﺒﺒﻲ) ﻧﻪ وﻃﻲ؛ اﮔﺮﭼﻪ اﺻﺮار ﺑﺮ ﻣﻌﻨﺎی اﺧﻴﺮ، ﺑﻲ ﺛﻤﺮ ﻫﻢ ﻧﻴﺴﺖ ﺑﻪ. ﻋﻨﻮان ﻣﺜﺎل، اﮔﺮ ﺷﺮط «ﺣﻤﻞ ﻧﺎﺷﻲ از ﻧﻜﺎح» را در ﻧﺸﺮ ﺣﺮﻣﺖ رﺿﺎﻋﻲ ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی «ﺣﻤﻞ ﻧﺎﺷﻲ از وﻃﻲ» ﺑﮕﻴﺮﻳﻢ، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ زوﺟﻪ ﺑﺪون وﻃﻲ از ﺷﻮﻫﺮش ﺑﺎردار ﺷﻮد، ﺷﻴﺮ او ﻧﺸﺮ ﺣﺮﻣﺖ ﻧﻤﻲ ﻛﻨﺪ(شبیری زنجانی:1419ه، 459).
ﻓﻘﻴﻬﻲ ﻣﻌﺎﺻﺮ، ﻣﻌﻨﺎی ﻣﺘﺴﺎوی اﻟﻨﺴﺒﻪ ﻫﻤﺴﺮی را ﻛﻪ ﻫﻤﺎن زوج ﺑﻮدن اﺳﺖ و در ﻗﺮآن ﻛﺮﻳﻢ ﺑﻪ زن و ﻣﺮد ﻫﺮ دو اﻃﻼق ﺷﺪه اﺳﺖ، ﺳﺎزﻧﺪه ﺣﻘﻴﻘﺖ ﻧﻜﺎح ﻣﻌﺮﻓﻲ ﻣﻲ ﻛﻨﺪ ﻧﻪ اﻳﺠﺎد ﺳﻠﻄﻪ را(مکارم شیرازی:1375، ج1، 93).
1-2-4-2-نکاح در حقوق موضوعه ایران
در ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺪﻧﻲ ﻣﺎ ﺑﻪ اﺗﻜﺎی ﺑﺪاﻫﺖ، ﺗﻌﺮﻳﻔﻲ از ﻧﻜﺎح ﺑﻪ ﭼﺸﻢ ﻧﻤﻲﺧﻮرد. ﻧﻮﻳﺴﻨﺪه‌ای اﺑﺘﺪا ﺑﺎ ذﻛﺮ ﺗﻌﺮﻳﻒ ﻣﺸﻬﻮر ﻣﻴﺎن ﺣﻘﻮﻗﺪاﻧﺎن ﻛﻪ ﻧﻜﺎح را راﺑﻄﻪای ﻣﻲداﻧﻨﺪ ﺑﻴﻦ زن و ﻣﺮد ﺑﺮاى ﺗﺸﻜﻴﻞ ﺧﺎﻧﻮاده، اﻳﻦ اﻧﺘﻘﺎد ﺿﻤﻨﻲ را ﺑﺮ آن وارد ﻛﺮده اﺳﺖ ﻛﻪ ﺷﺎﻣﻞ ﻧﻜﺎح ﻣﻨﻘﻄﻊ ﻛﻪ ﻳﻜﻰ از اﻗﺴﺎم ﻧﻜﺎح در ﺣﻘﻮق ﻣﺪﻧﻰ اﻳﺮان اﺳﺖ ﻧﻤﻲﺷﻮد. ﺳﭙﺲ ﻧﻜﺎح را ﻋﺒﺎرت از راﺑﻄﻪ ﺣﻘﻮﻗﻰ داﻧﺴﺘﻪ ﻛﻪ ﺑﻪ وﺳﻴﻠﻪ ﻋﻘﺪ، ﺑﻴﻦ ﻣﺮد و زن ﺣﺎﺻﻞ ﻣﻲﺷﻮد و ﻣﻲﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻰ از ﻳﻜﺪﻳﮕﺮ ﺑﺒرﻧﺪ آﻧﮕﺎه ﺑﺪون ﻧﻘﺪ ﺧﺎﺻﻲ، ﻧﻜﺎح را ﻋﺒﺎرت از ﻋﻘﺪی ﻣﻲداﻧﺪ ﻛﻪ وﺿﻌﻴﺖ ﺣﻘﻮﻗﻰ ﻣﺨﺼﻮﺻﻲ ﺑﻴﻦ زوﺟﻴﻦ (راﺑﻄﻪ زوﺟﻴﺖ) اﻳﺠﺎد ﻣﻲﻛﻨﺪ(امامی:1389،ج4، 268).
دﻳﮕﺮی ﺑﺎ ﺻﺮاﺣﺖ ﺑﻴﺶ ترﺗﺄﻛﻴﺪ ﻣﻲﻛﻨﺪ ﻛﻪ در ﻋﻘﺪ ﻣﻮﻗﺖ، ﺧﺎﻧﻮاده ﺗﺸﻜﻴﻞ ﻧﻤﻲﺷﻮد و ﻣﻲﻧﻮﻳﺴﺪ:« ﻧﻜﺎح راﺑﻄﻪاى اﺳﺖ ﺣﻘﻮﻗﻰ وﻋﺎﻃﻔﻰ ﻛﻪ ﺑﻪ وﺳﻴﻠﻪ ﻋﻘﺪ، ﺑﻴﻦ زن و ﻣﺮد ﺣﺎﺻﻞ ﻣﻰﺷﻮد و ﺑﻪ آنﻫﺎ ﺣﻖ ﻣﻰدﻫﺪ ﻛﻪ ﺑﺎ ﻳﻜﺪﻳﮕﺮ زﻧﺪﮔﻰ ﻛﻨﻨﺪ و ﻣﻈﻬﺮ ﺑﺎرز اﻳﻦ راﺑﻄﻪ، ﺣﻖ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻰ اﺳﺖ»(کاتوزیان:1393، ج1، 22).
از ﻧﮕﺎه ﻳﻜﻲ دﻳﮕﺮ از اﺳﺎﺗﻴﺪ، در ﻧﻜﺎح ﻣﻮﻗﺖ ﻧﻴﺰ ﺧﺎﻧﻮاده ﺗﺸﻜﻴﻞ ﻣﻲﺷﻮد، اﮔﺮﭼﻪ ﺑﻪ اﺳﺘﺤﻜﺎم ﺧﺎﻧﻮاده ﺣﺎﺻﻞ از ﻧﻜﺎح داﺋﻢ ﻧﻴﺴﺖ(صفایی و امامی:1391، 16).
در مقابل، ﺣﻘﻮﻗﺪان ﺑﺎ ﺳﺎﺑﻘﻪای ﻗﺮار دارد ﻛﻪ اﺑﺘﺪا تاﻛﻴﺪ ﻣﻲﻛﻨﺪ در ﻋﻘﺪ اﻧﻘﻄﺎع، ﻧﻪ ﺗﺸﻜﻴﻞ زﻧﺪﮔﻲ ﻣﺸﺘﺮک ﻗﺼﺪ ﺷﺪه اﺳﺖ ﻧﻪ ﺧﺎﻧﻮاده و ﺳﭙﺲ ﻋﻨﺎﺻﺮ اﻳﻦ ﻣﺎﻫﻴﺖ ﺣﻘﻮﻗﻲ را ﭼﻨﻴﻦ ﺷﻤﺎره ﻣﻲﻛﻨﺪ: وﺟﻮد ﻋﻘﺪ، وﺟﻮد ﻣﺪت ( اﻋﻢ از داﺋﻢ و ﻣﻮﻗﺖ)، وﺟﻮد زن و ﻣﺮد، اﻳﺠﺎب و ﻗﺒﻮل ﻟﻔﻈﻲ، اﻣﻜﺎن ﻣﻄﻠﻖ ﺗﻤﺘﻊ. اﻳﺸﺎن ﺑﻪ ﺗﻌﺮﻳﻒ دﻳﮕﺮی از ﻧﻜﺎح ﻣﺒﻨﻲ ﺑﺮ «ﺗﻮاﻓﻖ زن و ﻣﺮد ﺑﺮای ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻲ» اﻳﺮاد ﻣﻲﻛﻨﺪ ﻛﻪ ﻧﻜﺎح ﺑﺎ ﻋﺠﻮز و ﻧﻜﺎح ﺑﻪ ﻗﺼﺪ ﻣﺤﺮﻣﻴﺖ ﭼﻪ ﺑﺎ ﺻﻐﻴﺮه و ﭼﻪ ﻏﻴﺮ او از اﻳﻦ ﺗﻌﺮﻳﻒ ﺧﺎرج ﻣﻲﻣﺎﻧﺪ(جعفری لنگرودی:1390، 3-5).
ﺑﻪ ﻧﻈﺮ ﻣﻲرﺳﺪ ﻋﻨﺼﺮ «ﻣﺪت» داﺧﻞ در ﺣﻘﻴﻘﺖ ﻧﻜﺎح ﻧﺒﺎﺷﺪ، زﻳﺮا ﻋﺮﻓﺎً در ﻋﻘﺪ داﺋﻢ ﺑﻪ ﻋﺎﻣﻞ «ﻣﺪت ﺑﻪ» ﻋﻨﻮان ﻋﻨﺼﺮی ﺟﺪا ﺗﻮﺟﻪ ﻧﻤﻲﺷﻮد. در ﻣﻮرد ﻧﻜﺎح ﺑﻪ ﻗﺼﺪ ﻣﺤﺮﻣﻴﺖ ﻧﻴﺰ اﮔﺮ ﻣﺤﺮﻣﻴﺖ در ﻃﻮل اﻳﺠﺎد ﻋﻠﻘﻪ زوﺟﻴﺖ ﻣﻨﻈﻮر ﺑﺎﺷﺪ، اﺷﻜﺎﻟﻲ ﺑﺮ ﻋﻘﺪ ﻣﺘﻮﺟﻪ ﻧﻴﺴﺖ، ﺑﻠﻜﻪ ﻣﺸﻜﻞ وﻗﺘﻲ اﺳﺖ ﻛﻪ ﺑﺪون ﻗﺼﺪ اﻳﺠﺎد ﻋﻠﻘﻪ زوﺟﻴﺖ، ﻣﺠﺮدِ ﻣﺤﺮﻣﻴﺖ ﻗﺼﺪ ﺷﻮد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﻳﻦ، اﻳﺮاد ﻋﻘﺪ اﺧﻴﺮ ﺑﻪ ﻋﺎﻣﻞ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻲ رﺑﻂ ﻧﺪارد. در ﻣﻮرد ﻋﺎﻣﻞ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻲ ﻧﻴﺰ ﺧﻮد اﻳﺸﺎن اذﻋﺎن دارد ﻛﻪ لامسه، ﻣﺤﻞ اﺧﺘﻼف اﺳﺖ، ﺑﻪوﻳﮋه ﻛﻪ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻲ را ﻣﻲﺗﻮان ﺑﻪ «اﻣﻜﺎن ﻣﻄﻠﻖ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻲ» ﻧﻪ «وﻃﻲ ﺑﺎﻟﻔﻌﻞ» تاوﻳﻞ ﻛﺮد ﻛﻪ در ﻣﻮرد اﻓﺮاد ﺳﺎﻟﺨﻮرده ﻧﻴﺰ ﻗﺎﺑﻞ ﺗﺤﻘﻖ اﺳﺖ. در ﻣﻮرد ﻋﻨﺼﺮ ﻟﻔﻆ ﻧﻴﺰ ﺑﻨﺎﺑﺮ ﭘﺬﻳﺮش ﻣﻌﺎﻃﺎت در ﻧﻜﺎح، ﺟﺎی درﻧﮓ وﺟﻮد دارد(دادمرزی و محقق داماد:1391، 79).
1-2-5-شرایط صحت نکاح
همانطور که معاملات دارای شرایطی جهت صحیح بودن برخوردارند، عقد ازدواج نیز دارای شرایطی است که در این قسمت به بررسی برخی از شرایط می پردازیم. فصل چهارم از کتاب هفتم قانونی مدنی طی مواد 1062 الی 1070 شرایط صحت نکاح را بیان نموده است.
1-2-5-1-اختلاف جنس طرفین
یکی از شرایط صحت نکاح دو جنس بودن است. فقهای مذاهب چهار گانه اهل سنت و همچنان فقهای اهل تشیع در مورد ازدواج دو همجنس هیچ بحث نکرده است نیز قوانین کشورهای اسلامی در این باره تصریح نشده است. دلیل این واضح و روشن است اول، به این معنا نیست که فقها و حقوقدانان مسلمان از امر غافل باشند بلکه صراحت و مسلم بودن امر باعث شده بحثی صورت نگیرد. دوم ازدواج پیوند دو همجنس مخالف طبعت بشر، حیوانات، گیاهان و همه موجودات عالم و مخالف روشها و سنتهای الهی می باشد، یعنی خداوند همه موجودات را جفت از یک نر و از یک ماده آفریده است. اسلام بدین جهت به ازدواج تشویق و ترغیب مینماید که آثار آن هم به سود فرد هم به سود جامعه است:
1. آرامش روحی و روانی: انسان همچنان که نیاز به خوردن و نوشیدن دارد نیز به خاطر محار کردن غریزه جنسی خود نیاز به اشباع و ارضای آن است اگر راه درست و صحیح برای محار آن یافت نشود دچار نابسامانیها و پریشانیهای روحی و روانی و حتی جسمانی می شود. ازدواج و انتخاب همسر بهترین راه طبعی و سر شتی، سود مند و حیات بخش است و از این راه به آرامش می رسد و نزاع درونی پایان می یابد خداوند در سوره روم آیه 21می فرماید: «وَ مَن آیاتهِ اَن خَلَقَ لَکُم مِن اَنفُسِکُم اَزوَاجالِتَسکُنُوا اِلَیهَا وَ جَعَلَ بَینَکُم مَوَدّه و رَحمَه اِنَّ فِی ذَلِکَ لَآیات لِقَومٍ یَتَفَکَّرُون؛ از جمله آیات خداوند آنست که زنان وهمسران را از جنس خودتان برایتان آفریده است تا بدانان آرام گیرید و در بین شما مهر محبت و رحم و شفقت قرار داده است همانا در این کار نشانه ها و محبتها است برای کسانی که تفکر کنند و بیندیشند».
2. توالید و تکاثر: ازدواج بهترین وسیله است برای صاحب فرزند شدن کثرت زاد ولد و استمرار زندگی و حفظ نسب که اسلام بدان بسیار اهمیت می دهد امروزه کشورها هم به کثرت نفوذ و جمعیت احساس قدرت و غرور می کند عزت را در زیاد بودن میداند. کثرت نسل دارای مصالح و منافعی است که ملت ها را بر آن وامی دارد کشورها به خاطر جمعیت شان بیشتر شود برای افرادی که فرزندان شان فراوان باشند هدایای تشویقی در نظر گرفته معافیت از خدمت و سربازی می دهد.
3. احساس مسئولیت: ازدواج سبب می گردد کارهای خانه و خانواده، بگونه ای تقسیم شود که کارهای درونی و بیرونی خانه نظم و سامان گیرد و مسئولیت مرد و زن در کارهای که مربوط به کدام، مشخص و معین گردد. پیوند خانواده ها تقویت رشته مهر محبت بین خانواده ها و استحکام رابطه اجتماعی که از ثمرات ازدواج است، مورد تأیید و تحسین و حمایت اسلام می باشد، زیرا جامعه ای که پیوند بین افراد آن، بر اساس محبت باشد، جامعه ای نیرومند و خوشبخت و سعادتی است(مطهری:1388، 19).
1-2-5-2-قصد و رضای طرفین
زن و شوهر باید قاصد و راضی باشند. بنابراین اگر عقد در حال مستی یا بیهوشی واقع شود یا در اثر اشتباه، مفاد قصد یکی از طرفین با آنچه در خارج واقع شده است معارض باشد، نکاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراین نکاح در حال مستی یا از روی شوخی یا نکاح مجنون که بوسیله خود او منعقد شده باشد، به علت فقدان قصد انشاء باطل است. هم چنین اگر زن و مردی به واقع اراده زناشویی نداشته باشند و به منظور فرار از اجرای پاره ای مقررات یا بدست آوردن بعضی امتیازها بطور صوری ازدواج کنند این نکاح باطل و بی اثر است. اثبات صوری بودن نکاح امری دشوار است، اما چنانچه از اوضاع و احوال و به عنوان مثال گفته ها یا نوشته های طرفین آشکار شود که آنچه واقع شده تصنعی بوده و طرفین قصد ایجاد رابطه زوجیت را نداشته اند، باید پذیرفت که عقدی بوجود نیامده و رابطه زوجیت نیز شکل نگرفته است. اگر مرد یا زن در اثر تهدید طرف دیگر یا اشخاص خارجی مجبور به نکاح شده باشد، عقد نافذ نیست، یعنی شخص مکره می‌تواند پس از بر طرف شدن اجبار آن را تنفیذ یا رد کند. چنان که ماده ۱۰۷۰ قانون مدنی در این خصوص مقرر داشته است:« رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است…». مگر اینکه به درجه ای از شدت برسد که امکان تصمیم گرفتن از مکره را سلب کند. برای مثال، اگر کسی دیگری را شکنجه دهد یا با استفاده از وسایل علمی به خواب مصنوعی ببرد و در این حال عباراتی را مبنی بر رضایت به نکاح به وی تلقین کند، در چنین شرایطی عقد باطل است و رضای بعدی مکره نیز آن را اصلاح نمی‌کند(صفایی و امامی: 1391، 225).
1-2-5-3-اراده و اعلام اراده
وجود اراده در نکاح یا دیگر قراردادها به تنهایی کافی برای تحقق قرارداد نیست، بلکه اراده باید بیان و اظهار شود. مساله قابل توجه نحوه اعلان اراده در نکاح است. علاوه بر این موضوعاتی از قبیل، کفایت یا عدم کفایت نوشته در نکاح، عربی بودن صیغه نکاح، ماضی بودن آن، تقدم ایجاب و قبول و توالی آنها، جایگاه قانونی و شرایط تنظیم سند رسمی برای ازدواج از جمله نکات درخور توجهی است که در این موضوع مورد بحث و بررسی قرار خواهند گرفت. در نکاح مانند سایر قراردادها اراده باطنی برای تحقق عقد کافی نیست بلکه اراده باید بوسیله الفاظی که صریح در بیان مقصود باشد اعلام شود. ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی در این باره بیان داشته است:«نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول با الفاظی که صریحاً دلالت بر ازدواج نماید». لذا اجماع فقها بر این مستقر است که نکاح معاطاتی باطل است، دقیقاً بر خلاف سایر معاملات و قراردادها که معاطات در آن راه دارد مانند بیع معاطاتی که به مجرد حصول توافق طرفین در مبیع و ثمن به صرف داد و ستد و بدون نیاز به استعمال ایجاب و قبول لفظی بیع واقع شده است. از لزوم صریح بودن ایجاب و قبول باید نتیجه گرفت که عقد نکاح تشریفاتی است و تنها با الفاظ خاص منعقد می شود، زیرا الفاظ فقط وسیله بیان اراده است و به خودی خود تاثیری در وقوع و نفوذ عقد ندارد(امامی: 1393، 189).
ظاهر قانون مدنی این است که مطابق نظر فقها استعمال الفاظ در نکاح لازم و ضروری است و اگر مقید به تفسیر لفظی باشیم این قول اقوی است اما با توجه به اهمیت برتر اسناد کتبی نسبت به موارد شفاهی و همچنین عرف جاری می توان نوشته ای راکه صریحا دلالت بر قصد نکاح نماید به منزله لفظ دانست لذا طرفین می توانند به وسیله نوشته مبادرت به انعقاد نکاح نمایند حتی مطابق ماده ۱۰۶۶ قانون مدنی «هرگاه یکی از طرفین یا هر دو لال باشند عقدبه اشاره از طرف لال نیز واقع می شود مشروط براینکه به طور وضوح حاکی از انشای عقد باشد». در نکاح لازم نیست که اراده به وسیله خود طرف اعلام شود بلکه ممکن است اظهار اراده از طریق نمایندگی صورت پذیرددر حقوق پاره ای از کشورها از جمله فرانسه، برای اینکه طرفین تا زمان عقد نکاح فرصت بازگشت و ازادی در تغییر تصمیم داشته باشند، نکاح را یک امر کاملا شخصی تلقی کرده و اعلام بی واسطه اراده ازدواج را ضروری دانسته اند. در مواردی که یکی از زوجین به علتی مانند جنگ و مسافرت و بیماری نمی توانند در مجلس عقد حاضر باشند از نکاح جلوگیری می کند. قانونگذار ایران برای تسهیل ازدواج به پیروی از فقه اسلامی وکالت رادر این باب پذیرفته و صریحا مقرر داشته است که هر یک از زن ومرد می تواند برا ی عقد نکاح وکالت به غیر دهد(ماده۱۰۷۱قانون مدنی).
با این حال قانونگذار ما نیز از حفظ حقوق موکل غافل نمانده است برای جلوگیری از سوء استفاده وکیل تضمینهای گوناگون اندیشه است از جمله این که در صورتی که وکالت به طور اطلاق داده شود وکیل نمی تواند موکله را برای خود تزویج کند، مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد (ماده ۱۰۷۲قانون مدنی).
حال اگر مردی به طور اطلاق به زنی وکالت در ازدواج دهد ایا زن می تواند خود را به عقد موکل درآورد؟
قانون مدنی در این مورد ساکت است ولی با توجه به ملاک ماده ۱۰۷۲می توان گفت اختیار وکیل در این فرض نیز محدود است زیرا فلسفه ای که اقتضاء می‌کند وکیل در صورت اطلاق وکالت نتواند موکله را برای خود بگیرد همان فلسفه مقتضی است که وکیل، درصورتی که زن باشد، نتواند خودرا به عقد موکلش درآورد، مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد(صفایی و امامی: 1391، 225).
1-2-5-4-لزوم و توالی ایجاب و قبول
دلیل لزوم توالی بین ایجاب و قبول تنها مختص نکاح نیست در سایر قراردادها نیز این توالی شرط است مقصود از توالی چنان که فقها ی امامیه گفته اند ان است که فاصله بین ایجاب و قبول از حد متعارف بییشتر نباشد. پس توالی چنان که ماده ۱۰۶۵ قانون مدنی به ان اشاره می کند، یک امر عرفی است و معنی آن این نیست که هیچ فاصله زمانی، ولو کوتاه، بین ایجاب و قبول نباید وجود داشته باشد لذا قبول باید در زمانی گفته شود که عرف ان را متوالی و مربوط به ایجاب بداند بعضی گفته اند توالی بین ایجاب و قبول در صورتی محقق می شود که قبول در مجلس عقد و پیش از جدایی دو طرف یا اشتغال آنان به کار دیگر گفته شود زیرا مجلس عقد در حکم جریان ان است ولی پس از جدایی دو طرف ایجاب باطل می‌شود این نظر در بسیاری موارد با دید عرف سازگار است(کاتوزیان :1393، ج1، 411).
1-2-5-5-مشروعیت موضوع نکاح
نکاح بیش از سایر عقود جنبه اصلاحی دارد، چندان که می توان گفت اگر زن و مرد به واقع قصد زندگی مشترک داشته باشند، جهت آن همیشه مشروع است و مواردی که غرض ایشان رسیدن به هدف نامشروعی است اراده نکاح واقعی نداشته اند، به همین جهت است که نویسندگان « مشروعیت جهت عقد» را در نکاح به طور مستقل مطرح نساخته اند. بنابر این اگر مردی با زنی نکاح کند برای این که خود فروشی او را آسان تر سازد گذشته از نا مشروع بودن جهت می توان ادعا کرد که این دو اراده واقعی در نکاح نداشته اند(کاتوزیان :1393، ج1، 263).
با توجه به دیدگاه فوق روشن می شود که بسیاری از اندیشمندان حقوقی درباره مشروع بودن جهت عقد نکاح، نظر شفاف و صریحی را بیان نکرده اند و در واقع قضیه را مسکوت گذارده اند. دلیل این امر به فلسفه عقد ازدواج مربوط می شود چرا که اگر بخواهیم به دلیل نامشروع بودن جهت عقد، خط بطلان بر روی آن بکشیم با اشکالات و مسائل بغرنج بسیاری در زمینه نسب فرزندان و … مواجه می شویم که آثار زیانبار فراوانی را به دنبال دارد ولی به هر صورت باید پاسخ این قضیه را از نظر حقوقی به طرز صریح و واضح بیان نمود. به نظر نگارنده این قسمت اگر بتوان عدم مشروعیت جهت عقد را با دلایل متقن و امارات محکم و قراین قوی و غیر قابل خدشه ثابت کرد، باید بطور قطع حکم به بطلان نکاح صادر نمود اما اگر پاره ای اهداف فرعی سبب وقوع عقد شده باشد مثل زناشویی به منظور خرید خدمت یا فرار از خدمت یا ترک تابعیت و یا کسب تابعیت جدید یا بردن ارث و به دست آوردن منافع و… در این شرایط اگر اراده واقعی و عینی طرفین بر وقوع نکاح محرز باشد، عقد نکاح صحیح و غیر قابل خدشه می باشد اما اگر هر یک از این شرایط اراده واقعی در زمینه عقد نکاح را از بین ببرد، درستی و صحت عقد دچار خدشه اساسی می شود و ابطال آن ضروری است(صفایی و امامی:1391، 56).
1-2-6-ماهیت نکاح
شالوده نکاح، مبتنی بر توافق طرفین آن است یا امری فرا توافقی یا ترکیبی از توافق و غیر آن است.
1-2-6-1-ماهیت قراردادی نکاح در حقوق موضوعه ایران
قانون مدنی ایران، نکاح را تعریف نکرده، اما در موادی مانند1062به لزوم برخورداری آن از ایجاب و قبول تصریح کرده و در مواد متعددی از جمله مواد 1050و 1051 نکاح را عقد نامیده است و احکام اختصاصی عقود از جمله توالی عرفی ایجاب و قبول (ماده 1065ق.م)، سلامت رضا (1070 ق.م) را در مورد نکاح یادآوری و در عین حال، بدون ارائه توجیه روشن با محوریت ماهیت نکاح، به عدم تسری تمامی احکام عقود بر خصوص عقد نکاح تاکید کرده است؛ مانند بطلان نکاح معلق(ماده1068 ق.م) با این فرض که تعلیق در سایر عقود مبطل نباشد و بطلان خیار شرط (ماده 1069ق.م) تنها تاییدی که میتوان از قانون مدنی مبنی بر فاصله گرفتن از نگاه عقدی محض به ماهیت نکاح برداشت کرد، توصیه های شبه اخلاقی چون تکلیف به حسن معاشرت زوجین (ماده1103ق.م)، و معاضدت زوجین در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد (ماده 1104ق.م) است که نمی تواند بیان رسایی باشد از حقیقت نکاح. قانون مدنی، اطراف نکاح را دو شخص حقیقی مذکر و مونث می داند(مواد 1035 و 1036 ق. م) و پذیرش ضمنی تعدد زوجات در قانون مدنی نشان می‌دهد «واحد» بودن زوجه در ماهیت این رابطه دخالت ندارد. در کلمات حقوقدانان ما دو ویژگی دیگر در کنار خصیصه عقدی نکاح از تشخص برخوردار است: یکی اینکه آثار این قرارداد علی الاصول به دست طرفین آن داده نشده است و این مهم با پیش بینی قوانین آمرانه ای که روز به روز بر دامنه آن افزوده می شود سازنده «موقعیت قانونی» خاصی است که طرفین فقط می توانند خود را در آن موقعیت قرار دهند و حق ندارند نظم قانونی از قبل تعیین شده را بر هم زنند(کاتوزیان:1393، ج1، 20-21).
دوم اینکه با اضافه کردن قیودی خاص به نکاح از آن با عنوان رابطه‌ای حقوقی – عاطفی یاد کرده اند، یا با تعابیری چون «پیوندی اخلاقی و مذهبی» یا «پیمانی مقدس» خواسته‌اند به جنبه‌های فرا عقدی نکاح اشاره کنند(کاتوزیان : 1393، ج1، 23).
1-2-6-2-ماهیت عبادی نکاح در فقه
در فقه اسلام، پوسته نکاح را قرارداد تشکیل می دهد و مغز آن را عبادت که می‌تواند خود پوسته را نیز عبادی کند. تبیین قراردادی این پوسته از نظر گذشت و اکنون به جنبه عبادی نکاح می‌پردازیم. عبادت در لغت، طاعت و انقیاد و در اصطلاح، عملی است که به قصد تقرب به پروردگار انجام می شود(اشتهاردی: 1417، ج14، 306).
علامه حلی صریحاً نکاح را عبادت معرفی می کند(علامه حلی:1410، 582).
محقق کرکی، نکاح را نه تنها از مقدمات عبادت، بلکه فی نفسه عبادت می شمارد(علامه کرکی:1414، ج7، 11).
شهید ثانی نکاح را دارای «شائبه عبادت» می داند(عاملی:1410، ج5، 335).
و در جای دیگر آن را «ملحق به ضروب عبادات» محسوب می کند (عاملی:1410، ج5، 120).
1-2-7-نکاح از منظر حقوق کیفری
مادۀ 645 قانون تعزیرات و مجازات های بازدارنده بیان می کند:«به منظور حفظ کیان خانواده ثبت واقعۀ ازدواج دائم، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است، چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی مبادرت به ازدواج دائم، طلاق و رجوع نماید به مجازات حبس تعزیری تا یکسال محکوم می‌گردد». با صراحت مندرجات ماده 645 قانون مجازات اسلامی عدم ثبت واقعه ازدواج برای زوجه جرم نیست( اداره تدوین و تنقیح قوانین و مشورات:1385، 500).
اگر مرد بعد از انجام مواقعه اقدام به ثبت واقعه ازدواج نماید، به تکلیف قانونی خود عمل نموده و وجود فاصله زمانی بین اجرای صیغه ازدواج و ثبت آن موجب تعقیب شوهر نخواهدبود.(نظریه 1374/7-9/5/1376- ا.ح.ق)
عدم ثبت ازدواج دائم یا طلاق یا رجوع در دفاتر رسمی است به صورت ترک فعل محقق می‌شود(زراعت:1389، ج1، 501).
منظور از دفاتر رسمی دفاتر ازدواج و طلاقی است که برابر مقررات قانونی تشکیل شده باشد. عدم ثبت ازدواج موقت مشمول این ماده نیست(زراعت:1389، ج1، 502).
منظور از رجوع، رجوعی است که در ماده 1148 قانون مدنی پیش‌بینی شده:« در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده، حق رجوع است». بنابراین رجوعی که زن در طلاق خلع و مبارات می‌تواند به عوض داشته باشد و طلاق را تبدیل به رجعی نماید مشمول حکم این ماده نیست. جرم موضوع این ماده از جرائم عمومی است و تعقیب آن نیازی به شکایت شاکی خصوصی ندارد(حجتی:1384، 114).
ازدواج دائم با همسر دوم چنانچه به ثبت برسد هر چند بدون رضایت همسر اول باشد فاقد جنبه کیفری است و اگر به ثبت نرسد مشمول مجازات در ماده 649 قانون مجازات اسلامی خواهد بود. سوء نیت عام است. هدف قانونگذار از وضع این ماده حفظ کیان خانواده است اما لازم نیست که مرتکب، هنگام ارتکاب این جرم، قصد از هم پاشیدن کیان خانواده را هم داشته باشد. این مجازات صرفاً برای مرد وجود دارد بنابراین اگر زن مبادرت به این امر نماید مشمول حکم این ماده نیست چون مسؤلیت ثبت ازدواج و طلاق و رجوع قانوناً بر عهدۀ مرد می‌باشد. ثبت واقعۀ نکاح، شرط صحت عقد نیست تا عدم ثبت آن، عقد را از اعتبار ساقط کند از این‌رو عدم ثبت واقعۀ نکاح خللی بر صحت عقد وارد نساخته و عقد بر قوت خود باقی خواهد ماند(زراعت: 1389، ج1، 501).
جرم موضوع این ماده از جرائم عمومی است و تعقیب آن نیازی به شکایت شاکی خصوصی ندارد. ازدواج دائم با همسر دوم چنانچه به ثبت برسد هر چند بدون رضایت همسر اول باشد فاقد جنبۀ کیفری است و اگر به ثبت نرسد مشمول مجازات در مادۀ 649 ق. م ا خواهد بود(حجتی:1384، 145).
ثبت واقعۀ ازدواج دائم یک تکلیف است و مادام که این تکلیف انجام نگیرد، بزه عدم ثبت استمرار دارد بنابراین بزه یاد شده بزهی است مستمر، برای جرم مستمر مجازاتهای متعدد پیش بینی نشده است و چون جرم مستمر، واحد است از این رو بیش از یک بار نمی‌توان برای آن تعیین مجازات نمود(نظریۀ شمارۀ 3617/7 – 18/6/1378 – 1 ج.ق).
1-2-8-مفهوم معاطات
در خصوص مفهوم شناسی معاطات، این مفهوم را در سه منظر مورد بررسی قرار می دهیم:
1-2-8-1-معاطات در لغت
ﻣﻌﺎﻃﺎت در ﻟﻐﺖ ﺑﻪ ﻣﻌﺎﻧﻲ ﻣﺨﺘﻠﻒ آﻣﺪه اﺳﺖ: ﺷﺮﺗﻮﻧﻲ در اﻗﺮب اﻟﻤﻮارد ﻣﻲﻧﻮﻳﺴﺪ «ﻋﺎﻃﺎه ﺷﻴﺌﺎٌ ﻣﻌﺎﻃﺎه: ﻧﺎوﻟﻪ اﻳﺎه ﻳﻌﻨﻲ آن ﭼﻴﺰ را ﺑﻪ اوﻋﻄﺎ ﻛﺮد. ﭼﻴﺰی را دﺳﺖ ﺑﻪ دﺳﺖ دادن و ﺑﻪ ﻫﻢ ﺑﺨﺸﻴﺪن، ﺑﻪ ﻛﺴﻲ ﺧﺪﻣﺖﻛﺮدن– ﻋﻄﺎء ﻛﺮدن(معین: 1383، ج1، 356).
ﻣﻌﺎﻃﺎت ﻣﺸﺘﻖ از ﻋﻄﺎ ﻳﻌﻄﻮ ﻋﻄﻮ اًوﻋﺎﻃﻲ ﻋﻄﺎء ﻣﻲﺑﺎﺷﺪ. ﻣﺼﺪر ﺑﺎب ﻣﻔﺎﻋﻠﻪ[ﻋﺎﻃﻲ، ﻳﻌﺎﻃﻲ، ﻣﻌﺎﻃﺎه: ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی داد و ﺳﺘﺪ از دو ﻃﺮف اﺳﺖ(ﺳﻨﮕﻠﭽﻲ:1374، 34).
1-2-8-2-معاطات از منظر حقوقی
ﺑﻴﻊ ﻣﻌﺎﻃﺎت آن اﺳﺖ ﻛﻪ دو ﻧﻔﺮ ﺑﺪون آﻧﻜﻪ ﻟﻔﻆ وﺻﻴﻐﺔ ﻣﺨﺼﻮص ﺑﻪ ﻛﺎر ﺑﺮﻧﺪ، ﻣﺎﻟﻲ را در ﺑﺮاﺑﺮﻣﺎل ﻳﺎﻋﻮض ﻣﻌﻴﻦ، داد و ﺳﺘﺪ ﻛﻨﻨﺪ. ﺑﺪﻳﻬﻲ اﺳﺖ ﻛﻪ داد و ﺳﺘﺪ ﻣﻮﻗﻌﻲ ﺑﻪ ﻣﺮﺣﻠﻪ وﺟﻮد ﻣﻲرﺳﺪ ﻛﻪ ﻛﺎﺷﻔﻲ داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻛﺎﺷﻒ ﮔﺎﻫﻲ ﻟﻔﻆ و زﻣﺎﻧﻲ ﻓﻌﻞ اﺳﺖ، در ﺻﻮرت اول، آن راﻋﻘﺪ ﺑﻴﻊ و در ﺻﻮرت دوم آن‌ را ﻣﻌﺎﻃﺎت ﻣﻲﻧﺎﻣﻨﺪ. ﺑﻴﻊ ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ ﺑﻪ داد و ﺳﺘﺪ ﻳﻌﻨﻲ ﻣﻌﺎﻃﺎت اﻧﺠﺎم ﺷﻮد، ﺑﺪون اﻳﻦﻛﻪ ﻧﻴﺎزی ﺑﻪ ﻗﻮل وﮔﻔﺘﺎر ﺑﺎﺷﺪ(کاتوزیان:1393،ج1، 91).
1-2-8-3-معاطات در نظر فقهی
ﻣﻌﺎﻃﺎه: ﻣﻔﺎﻋﻠﻪ اﺳﺖ از ﻋﻄﺎء، ﺧﺮﻳﺪ و ﻓﺮوﺷﻲ ﻛﻪ ﺗﻨﻬﺎ ﺑﻪ داد و ﺳﺘﺪ ﻋﻤﻠﻲ اﻧﺠﺎم ﺷﻮد و ﺻﻴﻐﻪای در آن ﺑﻪ ﻛﺎر ﻧﺮود. اﻳﻦ ﻧﻮع ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺑﺮﺧﻲ از ﻓﻘﻬﺎء ﺑﺎﻃﻞ ﻣﻲداﻧﻨﺪ و ﺑﻌﻀﻲ ﺻﺤﺖ آن را در اﻣﻮر ﺟﺰﺋﻲ ﭼﻮن ﺧﺮﻳﺪ ﻧﺎن وﺳﺒﺰی روا داﻧﻨﺪ و ﺟﻤﻌﻲ ﻣﻄﻠﻘﺎً آن را ﺻﺤﻴﺢ داﻧﻨﺪ و از اﻳﻦ ﺟﻤﻊ ﺑﺮﺧﻲ ﻣﻔﻴﺪ ﻣﻠﻚ وﻋﺪهای ﻣﻔﻴﺪ اﺑﺎﺣﻪ داﻧﻨﺪ و ﮔﺮوﻫﻲ آن را ﺑﻴﻊ ﻣﺘﺰﻟﺰل داﻧﻨﺪ ﺗﺎ ﺑﻪ ﺗﺼﺮف رﺳﺪ. در ﻣﻮرد ﻫﺒﻪ و اﺟﺎره و دﻳﮕﺮ ﻣﻌﺎﻣﻼت ﻧﻴﺰ ﺟﺎری اﺳﺖ. در ﻣﻨﺎﺑﻊ ﻓﻘﻬﻲ اﻫﻞ ﺳﻨﺖ ﻣﻌﺎﻃﺎت ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﺪون ﻟﻔﻆ و اﺷﺎره ﻧﻴﺰ آﻣﺪه اﺳﺖ؛«اﻟﺘَﻌﺎﻃﻲ ﻓِﻲَ اﻟﺒَﻴﻊِ وَﻳﻘﺎلَ ﻓﻴِﻪِ اﻳﻀﺎً اﻟﻤُﻌﺎﻃﺎتِ، أنِ ﻳﺄﺧُﺬ اﻟﻤُﺸَﺘﺮی اﻟﻤَﺒﻴﻊ و ﻳَﺪِﻓُﻊ ﻟﻠﺒﺎﺋﻊ اﻟﺜَﻤَﻦِ، ﻣِﻦَ ﻏَﻴﺮﺗَﻜَﻠﻢِ وَﻻِ اﻻِﺷَﺎرَه»(نراقی:1415، ج16، 198).
ﻣﻌﺎﻃﺎت؛ آن اﺳﺖ ﻛﻪ ﻫﺮ ﻳﻚ از ﺧﺮﻳﺪار و ﻓﺮوﺷﻨﺪه، ﻣﺎﻟﻲ را ﻛﻪ ﻣﻲﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻋﻮض ﺷﻲء درﻳﺎﻓﺖ ﺷﺪه از دﻳﮕﺮی ﺑﻪ او ﺑﺪﻫﺪ، ﺑﺎ ﺗﻮاﻓﻖ ﻃﺮف ﻣﻘﺎﺑﻞ، ﺑﺪون ﻋﻘﺪ ﺑﺨﺼﻮﺻﻲ ﺑﻪ او ﺑﺪﻫﺪ. ﺻﺎﺣﺐ ﻣﻌﺠﻢ أﻟﻔﺎظ اﻟﻔﻘﻪ اﻟﺠﻌﻔﺮی در ﺗﻌﺮﻳﻒ ﻣﻌﺎﻃﺎت، ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﺪون اﻳﺠﺎب و ﻗﺒﻮل ﻟﻔﻈﻲ را آورده اﺳﺖ و ﻣﻲﻧﻮﻳﺴﺪ: اﻟﺒﻴﻊ ﺑﺎﻟﻤﻌﺎﻃﺎه وﻫﻮ ﻣﺎ ﻛﺎن ﺑﺘﺴﻠﻴﻢ اﻟﻤﺒﻴﻊ و ﻗﺒﺾ اﻟﻌﻮض ﺑﺪون ﺻﻴﻐﺔاﻟﺒﻴﻊ ﻣﻦ إﻳﺠﺎب وﻗﺒﻮل».(ﻓﺘﺢ اﷲ: 1415، 92).
اﻣﺎم ﺧﻤﻴﻨﻲ(ره) در ﺗﻌﺮﻳﻒ ﻣﻌﺎﻃﺎت ﻣﻲﻧﻮﻳﺴﻨﺪ: رﺿﺎﻳﺖ ﻗﻠﺒﻲ ﻃﺮﻓﻴﻦ و ﻧﻴﺰﻋﻤﻠﻲ ﻛﻪ دﻻﻟﺖ ﺑﺮآن رﺿﺎﻳﺖ ﻛﻨﺪ، ﻣﻌﺎﻃﺎت ﮔﻮﻳﻨﺪ و در ﻏﺎﻟﺐ ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺟﺮﻳﺎن دارد(خمینی(ره):1379، 27).
ﻓﻘﻬﺎ وﺣﻘﻮقداﻧﺎن ﺗﻌﺮﻳﻒ ﻣﺸﺘﺮﻛﻲ ازﻣﻌﺎﻃﺎت ﻧﺪارﻧﺪ دو ﻧﻜﺘﻪ ﻣﻲﺗﻮان از ﺗﻌﺎرﻳﻒ ﻓﻮق ﻓﻬﻤﻴﺪ:
1. ﻓﻌﻞ ﺑﻪ ﻗﺼﺪ ﻣﻌﺎوﺿﻪ و ﺗﻌﻮﻳﺾ و ﻫﻤﺮاه ﺑﺎ رﺿﺎﻳﺖ ﺑﺎﺷﺪ.
2. اﻋﻄﺎی ﻋﻮض در ﻣﻘﺎﺑﻞ آﻧﭽﻪ ﻛﻪ ﻣﻲﮔﻴﺮد ﺑﺪون اﻳﺠﺎب و ﻗﺒﻮل ﻗﻮﻟﻲ اﺳﺖ. از ﺟﻤﻊﺑﻨﺪی ﺗﻌﺎرﻳﻒ ذﻛﺮ ﺷﺪه ﺑﻪ اﻳﻦ ﻧﺘﻴﺠﻪ ﻣﻲرﺳﻴﻢ ﻛﻪ ﻣﻌﺎﻃﺎت در ﻧﻜﺎح ﻋﺒﺎرت از: اﻇﻬﺎر رﺿﺎﻳﺖ ﻗﻠﺒﻲ و ﺑﺎﻃﻨﻲ ﺑﻮﺳﻴﻠﻪ ﻓﻌﻞ ﻣﻲﺑﺎﺷﺪ و ﺑﻪ ﻋﺒﺎرت دﻳﮕﺮ: ﻣﻌﺎﻃﺎت ﻋﻘﺪی اﺳﺖ ﻛﻪ اﻧﺸﺎء آن ﻓﻌﻠﻲ ﻣﻲﺑﺎﺷﺪ.

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   دیدگاه کینز در مورد سرمایه گذاری
برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید