دانلود پایان نامه

مفهوم کودک و همسر

1-2-2-1  کودک

 

کودک در لغت؛ به چند معنا استعمال شده است کوچک ، صغیر ، طفل و بچه خواه پسر باشد یا دختر ،فرزندی که به حد بلوغ نرسیده است؛ پسر یا دختر، و به معنی جوان نیز به کار رفته است. (دهخدا ، علی اکبر، 1371، ج3، ص3117)در قرآن کریم و روایات و متون فقهی کلماتی همچون طفل ، صبی ، صغیر ، حدث و غلام معادل کلمه کودک می باشد .

در اصطلاح فقهی و حقوقی (کودک)یا صغیر به کسی اطلاق می شود که به سن بلوغ نرسیده و کبیر نشده باشد . قبل از اصلاح قانون مدنی در سال 1361 در حقوق مدنی صغیر به کسی گفته می شد که به سن 18 سال تمام نرسیده بود ولی با لغو 18 سال به عنوان سن کبر امروزه مفهوم صغیر در فقه و حقوق مدنی یکسان است:«در تبصره یک ماده1210 قانون مدنی الحاقی مصوب آبان 1370 آمده است: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال قمری تمام است» (منصور ، جهانگیر ،1387، ص70) در فقه و همچنین قانون مدنی معمولاً صغار را به دوگروه ممیز وغیرممیز تقسیم نموده اندگرچه همگی از لحاظ احکام تکلیفی یکسان می باشند.

در زمینه تفاوت بین صغیر ممیز و غیر ممیز می توان گفت: کودکی که دارای قوه درک و تمیز نسبی است با اینکه به سن بلوغ نرسیده است سود و زیان امور را تا حدودی می شناسد و می تواند اراده حقوقی داشته باشد. اما صغیر غیر ممیز کودکی است که دارای قوه درک و تشخیص نیست و سود و زیان خود یا دیگران را تشخیص نمی دهد و نمی تواند اراده حقوقی یا انشاء داشته باشد. شیخ طوسی و بعضی از فقها سن هفت سالگی را سن تمیز ذکر کرده اند (طوسى، ابو جعفر، 1407 ه ق.، ج5 ،ص131)،زیرا پیامبر اکرم ( صلّى اللَّه علیه و آله) فرموده است: «َمروا أُولادَکُم بِالصَلاِه وَ هُم أبناء سَبعَ، …»«فرزندانتان را در هفت سالگی به نماز عادت دهید .» (طوسى، ابو جعفر محمد بن حسن،1387ه ق، ج2،ص369)

 

 

 

 

1-2-2-2- مسئولیت شرعی طفل

 

بند اول: مسئولیت

در لغت مسئولیت به معنی قابل بازخواست بودن انسان آمده است و غالباً به مفهوم تکلیف و وظیفه و آنچه که انسان عهده دار آن باشد تعریف شده است .

در اصطلاح مسؤلیت عبارت است از:تعهد قانونی شخص است به دفع ضرر دیگری که وی به او وارد آورده است؛ خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود وی باشد یا از فعالیت او ایجاد شده باشد. (جعفری لنگرودی، 1376، ص 642)

بند دوم: مسئولیت مدنی و مسئولیت کیفری :

مسئولیت در معنی عام آن از نظر قانون، شامل مسئولیت مدنی و کیفری است. مسئولیت مدنی زمانی بوجود می آید که کسی ملزم به ترمیم نتایج خساراتی باشد، که به دیگری وارد کرده است. به عبارت دیگر ،مسئولیت مدنی وقتی تحقق پیدا می کند که شخص در برابر دیگری جواب گو باشد زیرا معقول نیست که شخص در برابر خودش از لحاظ حقوقی مسئول باشد .

کاتوزیان در این زمینه می نویسد: «در هر موردی که شخص موظف به جبران خسارت دیگری باشد در برابر او مسئولیت مدنی دارد یا ضامن است» (کاتوزیان، ناصر، 1374، ص 5)

مسئولیت مدنی؛ عبارتست از تعهد و الزامی که شخص به جبران زیان وارد شده به دیگری دارد اعم از اینکه زیان مذکور در اثر عمل شخص مسؤول و یا عمل اشخاص وابسته به او و یا ناشی از اشیاء و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد. (حسینی نژاد، حسینقلی،1370، ص 13)

اما مسئولیت کیفری بطور کلی عبارت است از : الزام شخص به پاسخگویی در قبال تعرض نسبت به جسم، جان، مال و یا حیثیت دیگران ، خواه به جهت حمایت از حقوق و  آزادی های فردی انجام گیرد و خواه به انگیزه دفاع از جامعه به منظور برقراری تناسب منطقی بین مجازات و جرم، و یا به عنوان اجرای عدالت و احقاق حق در بین مردم ، صورت پذیرد، تحت عنوان مسئولیت کیفری مطرح می شود.

 

بند سوم:  مسئولیت مدنی کودک

در مسئولیت مدنی کودک بحث از این است که هر گاه کودکی اعم از ممیز و غیر ممیز با انجام عملی ، عمدی یا سهوی زیانی به دیگری وارد کند آیا مسئول جبران این ضرر و زیان وارده می باشد یا نه ؟ فقها معتقدند در احکام وضعی مانند مواریث و دیات و ضمان ناشی از غصب و اتلاف ، بلوغ و عقل شرط نیست، و به عبارت دیگر حجر صغیر در اسباب فعلیه موثر نیست و به اسباب قولیه یعنی عقود وایقاعات منحصر است. بنابر این در فقه مسئولیت مدنی صغیر ، بدون تفکیک بین اتلاف و تسبیب مورد قبول قرار گرفته است

علامه جعفری در تأیید مسئولیت مدنی کودک می نویسند : آن چه که از روش عقلی و عرفی عقلایی احساس می شود این است که به پیروی از مشمول نبودن کودک به هیچ قانونی بایستی حتی جبران ضرر و خسارت نیز بر عهده او نبوده باشد .ولی ادله قاطعانه در مدارک حقوق اسلامی می گویند: نباید ضرر جانى بر کسى وارد شود، و در صورت وارد شدن ضرر بایستى جبران گردد. احترام مال افراد جامعه مانند احترام خون آنها است. از این عمومات ثابت مى‏شود که مال تلف شده از هر کس و به  وسیله هر کس بوده باشد، بایستى جبران گردد. و نیز ضرر جانى به هر  کس و به وسیله هر کس که وارد شود ، بایستی جبران شود ولی از آن طرف چون قانون وتکلیف به هیچ وجه قابل توجه به کودکان نمی باشد لذا بایستی ببینیم این جبران ضرر از چه مقامی باید انجام بگیرد .فقها و حقوق دانان اسلامی مطابق مدارک موجوده حکم می کنند که در بزه های مالی اگر کودک دارای مال باشد از اموال خود کودک که تحت نظارت ولی یا قیم است پرداخت خواهد شد ، چنان که در بزه های جنایی نیز به اضافه تادیب و تنبیه ، کیفر مالی متوجه کودک نیست ، ولی از آن طرف سایر افراد اجتماع هم مسئول جبران ضرر یا جبران خسارت از طرف کودک نمی باشند. نتیجتاً برای این که خون هیچ فردی به ناحق هدر نرفته باشد و مال کسی بدون مجوز قانونی تلف نشده باشد ، دیه قتل نفس را برخویشاوندان پدری، و جبران خسارت را بر عهده اموال خود کودک قرار داده اند (جعفری، شیخ محمد تقی، 1419ه.ق ، صص 286و 287 )

 

بند چهارم: مسئولیت کیفری کودک

فقهای امامیه کودک را فاقد مسئولیت کیفری می دانند و بیشتر فقها گفته اند : کودک ممیز هر گاه مرتکب عمل بزه کارانه شود به جای حد کیفر ، تعزیر در باره او اجرا می گردد که سبک تر از حد است ولی این تعزیر نه به عنوان کیفر بلکه برای تربیت و تهذیب اوست(فیض، علیرضا،1370ه.ش، ص 266)

در مورد رفع مسئولیت کیفری و مجازات از کودک روایات فراوانی وجود دارد از جمله حدیث رفع از حضرت علی (ع) است که ایشان می فرمایند : «امّا عَلِمت ِانّ القَلَمَ رُفِعَ عَن ثَلاَثهِ ، عَن الَّصبی حَتَّی یَحتَلِمَ وَ عَن الَمجُنُونِ حَتَّی یَفِیقَ َو عَن النَّائِم حَتّی یَسَتیِقظَ». « آیا ندانستی که قلم تکلیف یا مواخذه از سه دسته برداشته شده است :از کودک تا بالغ گردد،و از دیوانه تا بهبودی یابد،و از خفته تا بیدار شود» (شیخ صدوق، ابی جعفر محمد بن علی بن الحسین بن بابویه قمی، 1386، ص175)

فقهای امامیه اجرای مجازات های حدود را منوط به اجتماع شرایط عامه تکلیف از جمله صفت بلوغ دانسته اند ، و لذا هر گاه صغیر مرتکب یکی از جرایمی که مجازات حد برای آنها در نظر گرفته شده نظیر زنا ، لواط ، شرب خمر ، سرقت شود مجاز ات حد در مورد او اجرا نخواهد شد. البته برخی مجازاتهای تأدیبی بر برخی موارد درباره اطفال پذیرفته شده است مثلاً صاحب جواهر(ره) در مورد حد لواط فرموده اند اگر کودکی با فرد بالغی لواط کند شخص بالغ کشته و کودک تأدیب می شود . دلیل بر تأدیب کودک عموم ادله است .» (نجفی،محمد حسن بن باقر(صاحب جواهر)، 1370ه.ش ، ج 41 ،ص 379 )

 

1-2-2-3- همسر

 

همسر در لغت به معنای همقد، برابر، همخانه، درقدرومرتبه، زن وشوهر

( صفت ) 1- هم قدوقامت . 2- همشان همرتبه . 3- نظیر قرین کفو : همسری یافتم که همسر او نیست کس درد یار و کشور او . ( هفت پیکر ) 4- زن یا شوهر نسبت بیکدیگر : با بدان یار گشت همسر لوط خاندان نبوتش گم شد. ( گلستان

همسر داشتن: یکسان شمردن مانند یکدیگر تصور کردن

همسر کردن: قرین ساختن روبرو کردن

همسر گردیدن: بهمسری در آمدن زناشویی با کسی را پذیرفتن

سر و همسر: مردمان – خود بیگانه دوست و دشمن(دهخدا، علی اکبر، 1371، ذیل عنوان همسر)

همسَر مرکب از دوکلمه هم+ سر می باشد. یعنی که دو فرد نرینه و مادینه  که از لحاظ سَر (فکر) و سر (راز) با همدیگر یکی و متحد و یگانه می باشند و فقط جسم آنها به مقتضای خلقت از هم جداست. در کل همسر را با احتساب فتحه در “س” به معنی هم فکر و با احتساب کسره در “س” به معنی هم راز معنی کرده اند.

بند اول:  نشوز

نشوز در لغت به معناى بلندى و ارتفاع است و زن ناشزه در اصطلاح به زنى گفته مى شود که خود را در برابر همسرش در موضع بالا ببیند و تن به اطاعت او ندهد.

راغب مى گوید: (وَ َنشُوزُ المَرَئهِ بُغِضِها ِلزُوجِها وَ َرفعُ نَفسَها ِمن طاعَتِهِ وَ عَیَنها عَنهُ اِلى غَیرِهِ.)( راغب، المفردات فى غریب القرآن، ماده نشز)

نشوز زن عبارت است از کینه و نفرت او نسبت به شوهرش و سرتافتن از اطاعت او و چشم داشتن به جز او.

چنان که دیده مى شود نشوز زن، عصیان و سر باززدن او از اطاعت شوهر تعریف شده است، بنابر این تحقق و عدم تحقق نشوز، بستگى به فهم حدود و گستره اطاعت همسر دارد؛ زیرا هر چه دائره اطاعت گسترده تر باشد زمینه نشوز بیشتر مهیاست و به عکس هر چه دائره اطاعت شوهر تنگ تر و محدودتر باشد، زمینه تحقق نشوز کمتر فراهم مى شود. اکنون باید دید محدوده اطاعت زن از همسر خود تا کجا است؟

از تعبیرهایى که مفسران و فقیهان در این باره داشته اند مى توان سه دیدگاه را نتیجه گرفت:

  1. 1. گستره اطاعت شوهر به اندازه گستره اوامر و نواهى اوست؛ یعنى هر دستورى که شوهر مى دهد زن باید اطاعت کند، چه مربوط به زندگى خانوادگى باشد یا مربوط نباشد، و چه درباره حق بهره ورى جنسى باشد یا نباشد؛ یکى از نویسندگان مى نویسد:

(نشوز نافرمانى است که گاه از رفتار یا گفتار به دست مى آید؛ مانند اینکه صداى خود را بر او بلند کند، یا هنگامى که او را فرا مى خواند پاسخ نگوید و به آنچه فرمانش مى دهد نشتابد، و آن گاه که با او سخن مى گوید تسلیم نباشد.)( جمیلى، سید، بی تا، ص 61)

نویسنده تفسیر المنار نیز آورده است: بیشتر فقیهان، نشوز شرعى را که مجوز زدن به هنگام نیاز است به چند مورد خاص محدود ساخته اند؛ مثل سرباز زدن از خواسته مرد در بستر، بیرون رفتن ازمنزل بدون ضرورت و برخى آرایش نکردن زن را از مصادیق نشوز شمرده اند. و همچنین گفته اند مرد حق دارد زن را به خاطر ترک تکالیف دینى مثل غسل و نماز بزند. ظاهراً نشوز معنایى گسترده تر از اینها دارد و هرگونه عصیان و سرکشى از سوى زن را که انگیزه اش تکبّر و خودکامگى باشد شامل مى شود. و آیه شریفه نیز که مى فرماید: (پس اگر از شما اطاعت کردند، دیگر راهى بر ایشان مجویید) همین را مى رساند.( رشید رضا، المنار، بی تا، ج 5، ص 76)

بر اساس این دیدگاه، نشوز زن در دایره حقوق همسرى محدود نشده است، بلکه هرگونه سرفرازى و اطاعت نکردن از دستور و خواست شوهر، نشوز به شمار مى آید، چه آن دستور مربوط به حقوق همسرى باشد یا نباشد!

این دیدگاه با نظر تحقیق سازگار نیست، زیرا نشوز درباره مرد نیز مطرح است و خاستگاه نشوز زن همانند خاستگاه نشوز مرد است، در حالى که هیچ کس از اهل فقه نگفته است که نشوز مرد به خاطر پیروى نکردن از خواسته زن است، بلکه همه بر این باورند که نشوز مرد درباره زن با رعایت نکردن حقوق وى تحقق پیدا مى کند. بنابراین در مورد زن نیز باید این واقعیت را پذیرفت که نشوز وى با مراعات نکردن حقوق شوهر است، نه سرپیچى از دستورات و خواسته هاى شوهر.

صاحب جواهر درباره این نظریه که از تعریف لغوى نشوز به دست آمده است مى گوید: نتیجه سخن آنان این است که نشوز زن عبارت است از هرگونه سرکشى و تنفر، و نشوز مرد عبارت است از زدن و دورى کردن در بستر، ولى این خلاف معنایى است که در شرع مطرح شده که عبارت است ازخوددارى از انجام خصوص حق واجب هر یک نسبت به دیگرى. و از همین رو گفته اند: بد زبانى زن نشوز نیست؛ اگرچه سزاوار سرزنش و تأدیب باشد. همچنین خوددارى از خدمت همسر و برآوردن نیازهایى که ربطى به بهره مندى جنسى ندارد جزء مصادیق نشوز نیست، زیرا هیچ یک از این کارها بر زن واجب نمى باشد(نجفى، محمدحسن، ج31، ص 200 ـ 201)

شاید علت پیدایش این نظریه عدم تفکیک دستورات حقوقى از دستورات تکریمى باشد؛ به این معنى که صاحبان نظریه یادشده از یک سو دیده اند که نشوز به معناى سرباز زدن از اطاعت شوهر است و از سوى دیگر مشاهده کرده اند که در منابع دینى توصیه هاى زیادى به زن درباره همسرش شده است که همه این توصیه ها در راستاى مطیع بودن و تسلیم بودن نسبت به شوهر و خواسته هاى اوست، از این دو مطلب نتیجه گرفته اند که پس اگر زن کوچک ترین نافرمانى نسبت به شوهرش بکند ناشزه شمرده مى شود، حال آن که این تصور خطاست، زیرا توصیه هاى یادشده همه بیانگر حقوق شوهر نیستند، بلکه برخى برخاسته از حقوق و برخى دیگر تکریم شوهر است که در حقیقت گذشت و بزرگوارى زن را مى طلبد. بنابراین زن حق دارد که گذشت نکند و به همه خواسته هاى شوهر تن ندهد.

  1. 2. اطاعت شوهر تنها در حدود حقوق اوست و نه بیشتر؛ بنابراین نشوز زن، آن گاه تحقق مى یابد که این حقوق رعایت نشود.
این مطلب مشابه را هم بخوانید :   پایان نامه کارشناسی ارشد- قسمت 32

امام خمینى(ره) مى نویسد: نشوز در مورد زن عبارت است از اطاعت نکردن از همسر در جایى که واجب است بر او؛ مثل تمکین نکردن، نپیراستن خود از چیزهایى که تنفرآمیز است و با بهره ورى و لذت بردن از او ناسازگار مى باشد، نیز نظافت نکردن و آرایش نکردن در صورتى که شوهر خواستار آن باشد و همچنین بیرون رفتن از منزل او بدون اجازه شوهر و مانند اینها. امّا با اطاعت نکردن تنها، در صورتى که واجب نباشد نشوز تحقق پیدا نمى کند. بنابراین اگر از انجام دادن کارهاى خانه سرباز زند یا نیازهاى مرد را که ارتباطى با بهره گیرى جنسى ندارد مثل جارو کردن، خیاطى، آشپزى و… برآورده نسازد، نشوز صدق نمى کند.( امام خمینى، 1384، ج 3، ص 542)

صاحب جواهر نیز مى نویسد:  ظاهر این است که نشوز، با بیرون رفتن هر یک از زن و شوهر از وظایف واجب بر یکدیگر تحقق مى یابد.( نجفى، محمدحسن، 1371، ج31، صص 201 ـ 200)

از متون فقهى و غیر فقهى چنین استفاده مى شود که حقوق واجب مرد بر زن در سه عنوان خلاصه مى شود:

  1. استمتاع و بهره ورى جنسى.
  2. پیراسته بودن زن از کارها و چیزهایى که موجب تنفر مرد مى شود.
  3. سکونت زن در منزل و بیرون نرفتن بدون اجازه شوهر.

چند عبارت از متون فقهى را در این زمینه مى آوریم: بر زن واجب است که نسبت به همسرش تمکین داشته باشد و چیزهایى را که باعث تنفر او مى شود، از خود بزداید و مرد حق دارد زن ناشزه را بزند، بدون اینکه موجب خون ریزى یا شکستگى گردد.( خویى، سیدابوالقاسم،  بی تا، ج 2، ص 282).

نشوز عبارت است از تمرّد زن نسبت به همسرش به صورت انجام ندادن حقوق او یا انجام دادن کارهایى که موجب نفرت او مى گردد، اگر چه مثل دشنام دادن یا سرزنش کردن باشد.( حکیم طباطبایى، سیدمحسن، بی تا، ص 152)

نشوز عبارت است از تمرد زن نسبت به شوهر در برآورده نساختن حقوقش یا انجام دادن کارهایى که موجب نفرت او مى شود اگر چه آن کارها از قبیل دشنام دادن یا سرزنش کردن باشد و همچنین بیرون رفتن از منزل بدون اجازه و ضرورت.( خویى، سید ابوالقاسم، بی تا، ج2، ص289)

از سه عنوان یادشده، عنوان دوم در حقیقت متمم و مکمّل عنوان نخست است؛ یعنى اگر زن حق ندارد موجبات تنفر شوهر را فراهم کند به خاطر این است که استمتاع محدودیت پیدا نکند و به صورت کامل انجام گیرد، چنان که امام خمینى (ره)به صراحت مى نویسد: و نزدودن چیزهایى که موجب نفرت شوهر است و با بهره ورى جنسى و لذت ناسازگار است.

برخى تعبیرات اگر چه از این جهت مبهم است، اما بعضى از فقها تصریح کرده اند که بیرون نرفتن از منزل حق جداگانه اى است که حتى اگر لطمه اى به استمتاع هم نزند، باید با اجازه شوهر باشد: براى زن جایز نیست که بدون اجازه شوهر از منزل بیرون رود در حالى که بیرون رفتن ناسازگار با حق استمتاع باشد، بلکه بنابراحتیاط بیرون رفتن اگر چه ناسازگار با حق ویژه همسرى نیز نباشد، جایز نیست؛ بنابراین اگر بیرون رفت ناشزه مى شود. اما سایر کارها بدون اجازه شوهر حرام نیست؛ مگر اینکه با حق بهره گیرى جنسى ناسازگار باشد.( حکیم طباطبایى، سیدمحسن، بی تا، ص148)

براى زن جایز نیست که از منزل بدون اجازه شوهر بیرون رود، اگر چه بیرون رفتن ناسازگار با حق استمتاع نیز نباشد، پس اگر بدون اجازه بیرون رفت، استحقاق نفقه ندارد.( نجفى، محمدحسن، 1371، ج 31، ص303)

به این ترتیب حقوق مرد بر زن در دو چیز خلاصه مى شود؛ یکى استمتاع و بهره گیرى جنسى، دوم سکونت در منزل. و نشوز  آن گاه تحقق پیدا مى کند که این دو حق رعایت نشود.

  1. 3. فرمان برى از شوهر تنها در استمتاع جنسى است و نه بیشتر. بر اساس این نظریه نشوز ضد تمکین است؛ چنان که صاحب جواهر مى گوید: سخن در معتبربودن تمکین است که در برابر نشوز مى باشد.( نجفى، محمدحسن، 1371، ج 31، ص 303)

و تمکین عبارت است از اینکه زن خود را در اختیار مرد قرار دهد تا هرگونه استمتاع براى او ممکن باشد.

صاحب جواهر در تعریف تمکین مى نویسد: تمکین کامل، عبارت است از خود را در اختیار شوهر قرار دادن به گونه اى که عدم نشوز تحقق یابد؛ آن عدم نشوزى که به اتفاق شرط وجوب نفقه است، بلکه مسئله اجماعى است. بنابراین اگر زن به گونه اى که گفته شد تمکین کرد، به گونه اى که محل خاص یا وقت خاصى را از جایها و زمانهاى مناسب بهره گیرى جنسى تعیین نکند، بر مرد انفاق واجب است و گرنه واجب نیست.(همان منبع)

بنابراین نشوز وقتى صورت مى گیرد که زن تمکین نکند و تن به تمتعات مرد ندهد، اما اگر تمکین کرد در این صورت ناشزه شمرده نمى شود، اگر چه از جهات دیگر مقصر باشد.

نشوز عبارت است ازخوددارى زن از حق استمتاع شوهر؛ حقى که زن هنگام ازدواج بدان پایبند شده است.( فضل الله، سیدمحمدحسین، بی تا، 390)

(نشوز عبارت است از خوددارى کردن زن از برآوردن نیاز جنسى مرد یا اطاعت نکردن در آنچه که خداوند بر زن واجب کرده است که هر دو نظریه پسندیده است(دروزه، محمد عزه، بی تا، 225)

صاحبان این نظریه راجع به حقوق دیگر مرد، یکى از دو موضع احتمالى را دارند؛ یا خوددارى زن از اداى آنها را مؤثر در صدق عنوان نشوز نمى دانند اگر چه او را شایسته کیفر قرار دهد. و یا اینکه حق دیگرى براى مرد قائل نیستند و تمام حقوق او را به حق استمتاع بر مى گردانند، چنان که از متن جواهرالکلام استفاده مى شود. صاحب جواهر در یک جا نشوز را ضد تمکین مى داند و تمکین را به تن سپارى زن براى استمتاع مرد تعریف مى کند. و درجاى دیگر مى نویسد: بد زبانى زن، نسبت به مرد نشوز نیست، اگر چه سزاوار سرزنش و تأدیب باشد. و همچنین خوددارى کردن از خدمت شوهر و رفع نیازهایى که ربطى به بهره گیرى جنسى ندارد، نشوز شمرده نمى شود، زیرا هیچ یک از اینها و غیراینها از کارهایى که موجب از بین رفتن استمتاع نیست، بر زن واجب نیست.( خویى، سید ابوالقاسم، بی تا، ج2 ، ص 289)

این تعبیرات نشان مى دهد که از نظر ایشان، همه حقوقى که فقها براى مرد نسبت به زن مطرح کرده اند از قبیل نظافت، آرایش، انجام ندادن کارهایى که موجب تنفر شوهر مى شود، سکونت در منزل و… در حقیقت مقدمه براى اداى حق استمتاع است و به همین خاطر برخى از کسانى که سکونت در منزل را هرچند لطمه به استمتاع نزند واجب دانسته اند از باب احتیاط فتوا داده اند و نه از روى دلیل قابل استدلال، چنان که در عبارت آیت الله خویى مى بینیم: براى زن جایز نیست که بدون اجازه شوهر از منزل بیرون رود؛ در جایى که بیرون رفتنش سازگار با حق استمتاع باشد، بلکه بنابراحتیاط، بیرون رفتن بدون اجازه مطلقاً حتى اگر ناسازگار با استمتاع نباشد، جایز نیست.(همان منبع)

این نظریه راجع به نشوز که با مبانى فقهى نیز سازگارتر به نظر مى رسد، از یک سو زمینه نشوز را به شدت محدود مى کند، زیرا تنها سرباززدن زن از حق جنسى مرد را نشوز مى داند و نه مخالفت با هر گونه خواسته هاى حق و ناحق او را، ولى از سوى دیگر دامنه آن را توسعه مى دهد به هرگونه رفتار و گفتارى که باعث بى میلى مرد نسبت به زن شود و در نتیجه به محرومیت از استمتاع بیانجامد. به همین جهت صاحب جواهر مى گوید: بعید نیست که مقصود از نشوز در آیه نفرت و بى میلى زن باشد، به گونه اى که باعث از بین رفتن امکان استمتاع گردد گرچه با چهره درهم کشیدن، و سخنان درشت و کارهایى مانند آن باشد که باعث از بین رفتن میل به نزدیکى و بهره گیرى جنسى گردد.( نجفى، محمدحسن، 1371، ج 31، ص 201)

یا درجایى دیگر مى گوید: بدیهى است که نشوز با چهره در هم کشیدن، روى گرداندن، گران جانى، اظهار نفرت با گفتار یا رفتار و کارهایى که بهره ورى و کامجویى مرد را از زن بکاهد، تحقق مى یابد نجفى، محمدحسن، 1371، ج 31، ص 205)

بند دوم: تمکین

تمکین یکی از تکالیف زن در برابر شوهر به شمار می‌رود که به دو نوع «تمکین خاص» و «تمکین عام» تقسیم می‌شود. تمکین خاص به برآوردن درخواست‌های جنسی شوهر و تمکین عام به انجام وظایف خانوادگی، اطاعت از شوهر و پذیرفتن ریاست شوهر بر خانواده است. وظیفه تمکین عام ایجاب می‌کند که زن نظرات مرد در مورد تربیت فرزندان، امور خانوادگی، و کارها و روابط اجتماعی خود را بپذیرد و از آن اطاعت کند(صفائی، حسین و امامی، اسدالله. 1381، ص 130)

مشهور فقهای شیعه معتقدند که تمکین زن مطلق است و مشروط به رعایت وظایف از سوی مرد نیست. پس زن در هر حال باید وظایف خود را انجام دهد حتی اگر مرد وظایفش را به انجام نرساند. در این مورد به روایت ابوبصیر ازامام جعفر صادق(ع)، که در اصول کافی کلینی نقل شده، استناد کرده‌اند(مهریزی، مهدی. 1381، ص 53). در این روایت آمده:

«زنی نزد رسول خدا آمد و پرسید: حق شوهر بر زن چیست؟ فرمود: خواسته او را برآورد ولو بر پشت شتر باشد، شبی را به صبح نرساند در حالی که شوهر بر او خشم دارد. گفت: گرچه شوهر ستمگر باشد؟ فرمود: بلی.»( المحقق الحلی، ۱۴۱۶، ص 365).[1]

البته این روایت با روایت دیگری که سفیان بن عیینه ازامام جعفر صادق (ع)نقل کرده، و آن هم در اصول کافی نوشته شده، در تضاد است که آمده «و مرد هنگامی که به اهل و عیال نفقه ندهد، حق امر و نهی ندارد.»( شهید ثانی، ۱۳۸۳، ص 342)[2] البته خوانساری در جامع‌المدارک نوشته که روایت سفیان بن عیینه از نظر سند مشکل دارد. موضوع نشوز شوهر اولین بار در جواهرالکلام اثر محمدحسن نجفی بسط داده شده و به نظر می‌رسد که هیچ یک از فقهای امامیه نظری خلاف این نگفته باشند. در جواهرالکلام آمده:

اگر نشوز شوهر آشکار گشت بدین‌سان که حقوق واجب زن را از قبیل: قسم، نفقه و… ادا نکرد، زن حق مطالبه دارد و می‌تواند شوهر را موعظه کند. اگر شوهر اجابت نکرد، نزد حاکم از وی شکایت کند و حاکم وی را به ادای حقوق الزام می‌کند. زن نمی‌تواند با شوهر قهر کند یا او را کتک زند. بسیاری از فقیهان به این مطلب تصریح کرده و آن را امری مسلم دانسته‌اند. گرچه امید باشد با قهر یا کتک شوهر از نشوز دست بردارد. زیرا کتک‌زدن و قهرکردن به اذن شرعی منوط است و شارع اذن نداده‌است بلکه آیات سوره نساء و تحریم دلالت دارد که این دو لایق مردان است. این مطلب قابل قبول است گرچه با اطلاق ادله امر به معروف و نهی از منکر منافات دارد. زیرا می‌توان گفت از اطلاق آن ادله در اینجا صرف نظر می‌شود

البته قطعاً زن می‌تواند در صورت عدم اجرای وظایف از سوی مرد الزام او را از حاکم بخواهد ولی حق مقابله به مثل ندارد.

همچنین اگر زن مانع مشروع و عذر موجهی برای عدم تمکین داشته باشد می‌تواند از شوهرش تمکین نکند. برای مثال در ماده ۱۱۲۷ قانون مدنی آمده که اگر شوهر بعد از عقد مبتلا به یک بیماری مقاربتی شود زن حق دارد از نزدیکی با او خودداری کند.( صفائی، حسین و امامی، اسدالله. 1381، ص 128)

در قوانین ایران نیز پذیرفته شده که زن در صورت عدم پرداخت نفقه می‌تواند به دادگاه مراجعه و الزام شوهر به پرداخت نفقه را بخواهد و اگر شوهر حاضر به پرداخت نفقه نباشد یا ناتوان از پرداخت باشد می‌تواند از دادگاه درخواست اجبار او را به طلاق کند. البته به جز نفقه تکالیف دیگر شوهر مانند حسن معاشرت، تشیید مبانی خانواده، حق قسم و نزدیکی اصولاً از نوعی نیستند که دادگاه بتواند شوهر را به آن‌ها مجبور کند، پس زن تنها می‌تواند برای الزام شوهربه طلاق اقدام کند.

[1] أتت امرأه الی رسول اللّه (ص) فقالت: ما حق الزوج علی المرأه؟ فقال(ص): ان تجیبه الی حاجته و ان کانت علی ظهر قتب ولاتعطی شیئا الا باذنه فان فعلت فعلیه الوزر و له الاجر و لا تبیت لیله و هو علیها ساخط. قالت: یا رسول اللّه و ان کان ظالما؟ قال: نعم

[2] «ان النبی(ص) قال: انا اولی بکل مؤمن من نفسه و علی(ع) اولی به من بعدی. فقیل له: ما معنی ذلک؟ فقال: قول النبی(ص): من ترک دینا او ضیاعا فعلیّ و من ترک مالا فلورثته، فالرجل لیس له علی نفسه ولایه اذا لم یکن له مال و لیس له علی عیاله امر و لا نهی اذا لم یجر علیه النفقه، و النبی و امیرالمؤمنین و من بعدهما(ع) الزمهم هذا فمن هناک صاروا اولی بهم من انفسهم و ما کان سبب اسلام عامه الیهود الا من بعد هذا القول من رسول اللّه (ص) فانهم امنوا علی انفسهم و علی عیالاتهم».

ترجمه: رسول خدا فرمود: من به هر مؤمنی از او سزاوارترم و علی(ع) پس از من چنین است. گفته شد: معنای این سخن چیست؟ فرمود: این گفته رسول خدا که: هر کس بدهی یا کسری به جای گذارد بر عهده من است و هر که مالی به جای گذارد از آن ورثه است. مرد زمانی که مالی ندارد بر خویش ولایت ندارد. و مرد هنگامی که به اهل و عیال نفقه ندهد، حق امر و نهی ندارد. پیامبر و امیر مؤمنان و فرزندانشان مردم را بدان وا می دارند. از این رو اولی هستند. گرایش گسترده یهودیان به اسلام جز این سخن رسول خدا سببی نداشت، چرا که آنان بر خویشتن و خانواده خود احساس امنیت کردند.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید