دانلود پایان نامه

موارد تعمد در تمایز

در مواردی قانونگذار جزایی سال 1392 آگاهانه و با علم به وجوه تمایز مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی، اقدام به تفکیک و جداسازی این مجازات ها از یکدیگر نموده است. چنانکه گفته شد این تفکیک، در اصلِ تعزیر تلقی کردن مجازات های بازدارنده بی تأثیر بوده و در این خصوص وفاق نسبی میان شورای نگهبان و مجلس ایجاد شده است. اما در خصوص برخی آثار و همچنین قلمروی این دو دسته از مجازات ها تمایزاتی گاه آشکار در گفتار قانونگذار حاصل می شود. شاید حذف عنوان مجازات های بازدارنده از کتاب اول قانون (علیرغم ابقای آن در عنوان کتاب پنجم«تعزیرات و مجازات های بازدارنده») این شبهه را پدید آورده باشد که قانونگذار به طور کلی در صدد حذف این مجازات ها بوده است، معهذا درک وجوه تمایز آشکار این مجازات ها با تعزیرات شرعی، از تیررس قانونگذار دور نمانده و موادی که در ادامه بدان ها خواهیم پرداخت گواهی بر این مطلبند.

3-1-1- اسباب مجازات در تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده
اسباب مجازات در این بخش از پژوهش به معنای قلمرویی است که دسته ای از واکنش‌های جزایی قابلیت تأثیر و اعمال در حوزه آن را دارا هستند. بر این اساس قاعدتاً قلمروی اسباب در تعزیرات بنا به اعتقاد اکثر فقهای شیعه به موارد ترک واجبات یا ارتکاب محرمات شرعی محدود می شود. معهذا چنانچه پیشتر نیز گفته شد، مبانی گسترده و عام الشمول نظام تعزیرات و همچنین عقیده عده قلیلی از فقهای تشیع، امکان ورود مجازات های بازدارنده را به قلمروی تعزیرات میسر ساخته است.
چنانکه گفته شد موجبات مجازات های بازدارنده موارد نقض مقررات حکومتی را شامل می شود. یعنی اعمالی که «حکومت» و نه «شریعت» آن ها را جرم تلقی کرده است. بر این اساس این اعمال با توجه به اینکه بر اساس مصالح و مقتضیات زمان و مکان «جرم انگاری» شده اند، قابلیت تغییر و تحول دارند. می توان برخی از این اعمال را از دایره جرائم خارج کرده و یا برخی اعمال مباح را به جرگه آن ها وارد ساخت. امری که در خصوص تعزیرات شرعی ممکن نیست.
در فقه اهل سنت کلیه مصادیق تعزیر را اعم از آنچه در متون روایی بیان شده و آنچه بر اساس مصالح زمان و مکان توسط حاکم اسلامی تعیین می شوند، از موارد احکام متغیر تلقی کرده و در این موارد مفتی یا مجتهد را شارع بالاستخلاف یا جانشین شارع معرفی می کنند، از دیدگاه ایشان، شریعت فی الجمله شامل همه مواردی نیز می شود که شارع در خصوص آن ها سکوت کرده است. بنابراین از دیدگاه فقه اهل سنت تعزیرات «که وجود و عدم آن ها تابع مصالح و مقتضیات است» مجموعه ای از احکام حکومتی است، چه آن دسته از تعزیراتی که به حکم نص و متون روایی، واجد خصوصیت معصیت و قبح ذاتی اند و چه آن دسته از تعزیراتی که به حکم فتوی یا قانون واجد عنوان جرم گردیده اند. از دیدگاه ایشان «حکم حاکم در مسائل اجتهادی، حکم خداوند متعال است و تبعیت از چنان حکمی بر همه امّت واجب و نقض آن از سوی هر فردی حرام است.»
اما این نظریه چندان قابل دفاع به نظر نمی رسد، چه اولاً وجود و عدم همه تعزیرات تابع مصالح و مقتضیات زمان و مکان نیست، به عنوان مثال در تعزیراتی نظیر اعمال مادون زنا یا ربا یا وطی با میت و چهارپایان نمی توان از مقتضیات زمان و مکان سخن گفت. این ها مواردی هستند که سیاست جنایی اسلام بصورت مطلق، ثابت و لایتغیر در آن ها جاری است. و ثانیاً چنانچه در فصل پیشین گفته شد اگرچه حکم حاکم در مسائل اجتهادی حکم خداوند است، معهذا در حوزه احکام حکومتی، آنچه در اختیار حکومت است صرفاً احکام کلی است. حکومت تنها قادر است از بطن این احکام کلی، مصادیق جزئی را استخراج کند. اما در تعزیرات شرعی، هم حکم و هم مصداق، هر دو از سوی شریعت مشخص شده اند. گرچه نوع و میزان مجازات به نظر قاضی واگذار شده است.
در فقه شیعه نیز دیدگاه فقه اهل سنت چندان پذیرفته نیست. جدا از آهنگ نه چندان سریع تغییرات در فقه جزایی شیعه، قانونگذار اسلامی ایران نیز همچنان در پذیرش دیدگاه فقه اهل سنت در خصوص حکومتی بودن کلیه تعزیرات تردیدهای جدی دارد.
آنچه از تاریخچه قانونگذاری تعزیرات در حقوق ایران به عنوان یکی از مهمترین کشورهای شیعی به نظر می رسد این است که فقه شیعه در قلمروی قانونگذاری بیشتر با نفس تعیین مجازات تعزیری از یک سو و از سوی دیگر قرار دادن مجازات های بازدارنده یا تعزیرات حکومتی ذیل عنوان کلی تعزیر دچار اشکال بوده است. یعنی در فقه شیعه خود تعزیر تلقی کردن احکام حکومتی تا چندی پیش محل بحث و اختلاف نظر بود چه رسد به آنکه بخواهیم همه تعزیرات را از نوع احکام حکومتی تلقی کنیم. این اختلاف نظرها در ماده 18 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 تا حدود زیادی مرتفع شده است. به موجب این ماده:
«تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود…»
این تعریف شامل سه بخش کلی است. بخش اول این عبارت که «تعزیر مجازاتی است که مشمول عنوان حد، ‌قصاص یا دیه نیست». خود این عبارت مبین این تغییر دیدگاه قانونگذار سال 92 است که برخلاف ماده 16 قانون سال 70 برای تعریف و تفکیک تعزیر از سایر مجازات‌های اسلامی به شاخص نامعین بودن نوع و میزان مجازات استناد نمی کند. در قانون سابق تعزیر به این شکل تعریف شده بود:
«تعزیر تأدیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس، جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد.»
چنانچه ملاحظه می شود قانون سابق در بطن تعریف، ‌نامعین بودن تعزیرات را مد نظر قرار داده بود معهذا در عمل و در سایر بخش های قانون مجازات، تعزیرات، مجازات های مشخصی داشتند و جز در برخی موارد نظیر مجازات معاون با ذکر عبارت «با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تأدیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر، تعزیر می شوند.» در سایر موارد ذکری از نامعین بودن تعزیر به میان نیامده بود. البته همین شرط نیز بعداً و در سایر بخش های قانون اعتبار خود را از دست می داد. مثلا در باب مجازات معاون جرم ماده 726 قانون سابق می گفت: «هرکس در جرائم تعزیری معاونت نماید حسب مورد به حداقل مجازات مقرر در قانون برای همان جرم محکوم می شود.» بنابراین موضع دوگانه قانون سابق در قانون جدید دست کم در مرحله تعریف برطرف شده است.
بخش دوم تعریف این است: «به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی و نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می گردد.» این بخش در واقع بیانگر دیدگاه قانونگذار در خصوص لزوم پذیرش تفاوت قلمرو در دو دسته تعزیرات شرعی و تعزیرات حکومتی یا همان مجازات های بازدارنده است. در کنار هم قراردادن دو عنوان «ارتکاب محرمات شرعی» و «نقض مقررات حکومتی» نیز به معنای پذیرش این دیدگاه است که آنچه به عنوان جرائم مستوجب مجازات های بازدارنده در قانون سال 1375 شناخته می شد، در قانون سال 1392 تحت عنوان کلی تعزیر معرفی می شود و این امر خود استحاله منطقی مفهوم تعزیرات را طی این دو دهه به خوبی به نمایش می گذارد. اینکه نقض مقررات حکومتی نیز در دایره اعمال مستوجب تعزیر قرار گرفته به خوبی تأثیر تجربه و سابقه قانونگذاری اسلامی را در مبحث تعزیرات نشان می دهد. تا پیش از این چنانچه توضیح داده شد، ‌احکام حکومتی و به عبارت دیگر مجازات های بازدارنده به علت تازگی در فقه تشیع جایگاهی نداشتند و موضع دوگانه قانونگذار سال 70 نشانه ای از تازگی قانونگذاری جزایی به سبک اسلامی در ایران و سردرگمی قانونگذار در جای دادن جرائم جدید در ذیل یک مدل از اسباب سنتی فقهی بود. قانونگذار با خلق عنوان مجازات بازدارنده اسباب مدرنی نظیر تخلفات رانندگی را از دایره تعزیرات خارج کرده و آن ها را با مجازات جدیدی مواجه ساخته بود. این در حالی است که قانون جدید با پوشش دادن مجازات های بازدارنده تحت لوای تعزیرات عملاً‌ هم مجازات های نوینی نظیر تعطیلی محل کسب و لغو پروانه را ذیل عنوان تعزیرات به رسمیت شناخته و هم اسباب تعزیر یا جرائم مستوجب تعزیر را با وارد کردن اعمالی که نقض مقررات حکومتی تلقی شود توسعه داده است. معهذا همچنان تفاوت های بنیادین این تعاریف را نیز با در کنار هم قرار دادن دو عبارت «ارتکاب محرمات شرعی» و «نقض مقررات حکومتی» به رسمیت شناخته است.
اما بخش سوم تعریف این است: «نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به موجب قانون تعیین می شود.»
این بخش نیز تصریحی است بر معین بودن یا به عبارت دیگر «معین شدن» واکنش های تعزیری. این امر که در فقه تحت عنوان «تقدیر تعزیرات» شناخته می شود چنانکه در فصل یک گفته شد از نظر فقهی امری استثنایی و خاص مواردی است که روایتی بر تقدیر تعزیر در دست باشد، معهذا در قانون جدید و با توجه به مشکلاتی که قانون سال 70 پدید آورده بود به نظر می رسد قانونگذار دست کم در مرحله تعریف اصل را بر اتخاذ موضع واحد در خصوص همه تعزیرات قرار داده باشد.
بنابراین قانونگذار در این تعریف باب اختلاف نظرها در خصوص شمول یا عدم شمول عنوان تعزیر بر مجازات های بازدارنده را بسته است. بدین معنی که به طور کلی تعزیر را بر موارد «ارتکاب محرمات شرعی» و همچنین «نقض مقررات حکومتی» تسری داده و با پذیرش دیدگاه حداقلی فقهایی نظیر شهید اول، دامنه و قلمروی تعزیر را به موارد نقض مقررات حکومتی گسترش بخشیده است. اما ذکر عبارت «نقض مقررات حکومتی» در این ماده مبین این تاریخچه و دیدگاه است که اجمالاً میان موارد نقض مقررات حکومتی و ارتکاب محرمات شرعی تفاوت هایی دست کم در حوزه مبانی و قلمرو وجود دارد. یعنی صرفنظر از اینکه بپذیریم هر دوی این مجازات ها ذیل عنوان کلی تعزیرات قرار می گیرند، می بایست قانونگذار به وجوه تمایز این دو دسته از مجازات ها واقف بوده باشد که در تعریف تعزیر به هر دو عنوان اشاره داشته است. در غیر اینصورت چه ضرورتی داشت این دو عنوان را در بطن تعریف جای داده و هر دو را تحت لوای تعزیرات قرار دهد؟ اگر تفاوتی میان ارتکاب محرمات شرعی و نقض مقررات حکومتی وجود ندارد و به عبارت دیگر اگر نقض مقررات حکومتی مترادف با ارتکاب محرمات شرعی است چه دلیلی دارد که قانونگذار عبارت «نقض مقررات حکومتی» را ذکر کند؟ مسئله این جاست که قانونگذار این دو دسته از اعمال را واجد مختصات و ویژگی های خاص خودشان می دانسته و به همین منظور هر دوی این اعمال را در کنار هم ذیل عنوان کلی تعزیر قرار داده است. هدف از قرار دادن این دو عنوان در نظام تعزیرات، چشم پوشی از تفاوت ها و تمایزات میان این اعمال نیست. بلکه رسیدن به یک وفاق و نگرش واحد در خصوص دو طیف از مجازات هایی است که می توانند بواسطه کلیت و گستره قلمروی تعزیرات زیرمجموعه عنوان واحدی قرار بگیرند.
این دیدگاه خصوصاً با تأمل در برخی مواد این قانون که اجمالاً میان تعزیرات شرعی و حکومتی تمایزاتی قائل شده اند تقویت می شود. به عنوان مثال:
«ماده 2 قبل از ایراد شورای نگهبان به این شکل بود که: «جرم، فعل یا ترک فعلی است که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است و هیچ فعل یا ترک فعلی را نمی‌توان جرم دانست مگر آنکه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد». این ماده خیلی محکم اصل قانونی بودن جرم و مجازات را پیش بینی کرده بود. شورای نگهبان ایراد گرفت که «ماده 2 از این جهت که فعل یا ترک فعلی را که شرعاً مجازات داشته و قانون متعرض آن نشده است مستوجب مجازات نمی‌داند خلاف موازین شرع شناخته شده و هرگاه این ماده به صورت متن سابق اصلاح شود این ایراد رفع می‌شود» و در نتیجه قسمت دوم حذف شد و در حقیقت ما در حال حاضر این چالش را داریم که با این تفسیری که شورای نگهبان کرد اگر قاضی به استناد این ماده به منابع فقهی مراجعه کند، خیلی خلاف قانون عمل نکرده است به خصوص اینکه ماده 69 را هم داریم این ماده می‌گوید: «مرتکبان جرایمی که نوع و میزان تعزیر آن‌ها در قوانین موضوعه تعیین نشده است. به مجازات جایگزین حبس محکوم می‌گردند». پس اجازه داده به قضات که در مواردی که نوع و میزان و تعزیر در قانون مشخص نشده بتوانند مجازات جایگزین اعمال کنند.»
ماده 135 قانون مصوب 1392 نیز در خصوص تعدد جرائم حدی و تعزیری و جرائم مستوجب قصاص و تعزیر مقرر می دارد:
«ماده 135- در تعدد جرائم موجب حد و تعزیر و نیز جرائم موجب قصاص و تعزیر مجازات ها جمع و ابتداء حد یا قصاص اجرا می شود مگر حد یا قصاص، سالب حیات و تعزیر، حق الناس یا تعزیر معین شرعی باشد و موجب تأخیر اجرای حد نیز نشود که در این صورت ابتداء تعزیر اجراء می گردد.
تبصره- در صورتی که جرم حدی از جنس جرم تعزیری باشد مانند سرقت حدی و سرقت شود و مجازات تعزیری ساقط می گردد، مگر در حد قذف که اگر قذف دشنام به دیگری باشد، مرتکب به هردو مجازات محکوم می شود.»
بدیهی است تمایز میان حق الله و حق الناس صرفاً در تعزیرات شرعی قابل تصور است و تعزیرات حکومتی یا مجازات های بازدارنده چنانچه در ادامه خواهیم گفت همگی از جرائم حق الناسی محسوب می شوند. در این جرائم نمی توان از حق اللهی بودن یا حق الناسی بودن سخن گفت. بنابراین تأکید قانونگذار بر تفکیک میان تعزیرات حق الناسی و تعزیرات حق اللهی به نحوی یادآور تقسیم فقهی تعزیرات شرعی به دو دسته حق اللهی و حق الناسی است. همچنین تأکید بر اجرای «تعزیرات معین شرعی» در موارد تعدد جرم این پرسش را ایجاد می کند که علی الاصول منظور از تعزیرات معین شرعی چیست؟ آیا منظور همان «تعزیرات منصوص شرعی» است که در تبصره 2 ماده 115 همین قانون به آن اشاره شده و در شرع تحت عنوان تعزیرات مقدر شناسایی می شوند یا منظور آن دسته از تعزیراتی است که در شرع به آن ها اشاره شده و دست کم در مرحله جرم انگاری شرعی، معین هستند. اگر منظور این نیست و «تعزیرات معین شرعی» همان «تعزیرات منصوص شرعی» هستند، پس چرا قانونگذار از دو اصطلاح متفاوت برای یک مفهوم آن هم در یک قانون واحد یاد کرده است؟
در دفاع از این احتمال باید گفت علیرغم تأکید فقه شیعه بر امکان تعزیر در موارد ارتکاب کلیه محرمات یا اخلال به کلیه واجبات، برخی از اسباب تعزیر واجد چنان اهمیتی هستند که در فقه از آن ها به کرات نام برده شده است. اعمالی نظیر محرمات مادون زنا توسط دو جنس مخالف، توهین به الفاظی که قذف محسوب نشود مثلاً استفاده از کلماتی نظیر «دیوث»، اکراه به قتل، اختلاس، استلاب، دارا بودن آلات قمار، وطی با میت و چهارپا، قطع الطریق و… این موارد را نمی توان به قدر متیقن زیرمجموعه تعزیرات مقدر یا به اصطلاح «منصوص شرعی» قرار داد. اما اهمیتشان به حدی هست که بتوانیم آن ها را بخشی ثابت و معین در حوزه جرم انگاری نظام تعزیرات شرعی معرفی کنیم. نظر برخی فقها در خصوص عدم جواز تعزیر در مواردی که در شرع معین نشده نیز می تواند در پذیرش این دیدگاه بکار آید، هرچند این نظر در فقه شیعه یک نظریه حداقلی است. به عنوان مثال آیت الله صافی گلپایگانی در کتاب «التعزیر، انواعه و ملحقاته» در خصوص جواز مجازات در کلیه موارد ارتکاب محرمات و اخلال به واجبات می نویسد:
«در مواردی که تعزیر مسلم و مقطوع به نیست و مشکوک باشد اصل، مقتضی عدم جواز است.»
بدین معنا در فقه می توان از سه دسته تعزیرات معین نام برد: اول تعزیراتی که نوع و میزان آن ها معین است، که در قانون تحت عنوان تعزیرات منصوص شرعی از آن ها یاد می شود. و دوم تعزیراتی که به واسطه اهمیت و تکرر ذکر اسباب آن ها در شرع، معین تلقی می شوند نظیر اعمال مادون زنا، که ماده 135 می تواند اعم از هر دوی این تعزیرات تلقی گردد. و سوم تعزیراتی که بصورت کلی برای ارتکاب فعل حرام یا اخلال در واجبات در نظر گرفته شده و اقوال فقها در این خصوص متفاوت است.
بنابراین به نظر می رسد چه در خصوص تعزیرات معین و چه در خصوص تعزیراتی که جنبه حق الناسی دارند قانونگذار به مفهوم شرعی تعزیر نظر داشته است، این برداشت با تأمل در تبصره همین ماده و ذکر مواردی نظیر روابط نامشروع کمتر از زنا و قذفی که مصداق توهین به دیگری قلمداد شود تقویت می گردد. گرچه قانونگذار در تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده در چنین موادی با وضوح و تصریح چیزی عنوان نکرده اما همین قرائن در کنار یکدیگر می تواند مؤید نوعی پیش فرض در ذهنیت قانونگذار مبنی بر تمایز میان این دو دسته از مجازات ها باشد.

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   نگرش و رفتار ساکنان پکن نسبت به ضایعات الکترونیکی

3-1-2- عطف به ما سبق نشدن قوانین جزایی و قاعده قبح عقاب بلا بیان
عطف به ما سبق نشدن قوانین جزایی به معنای اجرا نشدن قانون در خصوص جرائمی است که پیش از زمان لازم الاجرا شدن قانون ارتکاب یافته اند. این قاعده که از نتایج اصل قانونی بودن جرم و مجازات است در حقوق جزای عمومی ذیل عنوان کلی «قلمروی قوانین جزایی در زمان» بررسی می شود. از استثنائات این قاعده می توان به مواردی نظیر خفیف تر شدن قانون لاحق، یا مواردی که قانون لاحق موقتی و برای موارد خاص است و همچنین مواردی که قانون شکلی است اشاره نمود. در تمامی این موارد نوعی وفاق نسبی میان حقوقدانان بر عطف بماسبق شدن قوانین جزایی وجود دارد.
در ابتدای انقلاب اسلامی این اصل به طور عام در خصوص همه مجازات ها پیش بینی شده بود. در این خصوص ماده 6 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 21/7/1361 مقرر می نمود: «مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد…» لذا این ماده به واسطه اطلاق کلمه مجازات کلیه مجازات ها اعم از حدود و قصاص و دیات و تعزیرات را در بر می گرفت.
این در حالی بود که اندکی پیش از تصویب این قانون یعنی در تاریخ 6/6/1361 با تصویب قانون اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی کیفری و ماده 284 آن این شبهه برای حقوقدانان پیش آمد که منبع اصلی جرم بودن فعل یا ترک فعل قانون و منابع معتبر یا فتاوی معتبر می باشد. ماده 284 چنین مقرر می داشت:
«‌ماده 284 – حکم دادگاه بدوی تنها در 3 مورد قابل نقض و تجدید نظر است و در سایر موارد قطعی است:
1 – جایی که قاضی پرونده قطع پیدا کند که حکمش بر خلاف موازین قانونی یا شرعی بوده است.
2 – جایی که قاضی دیگری قطع به اشتباه قانونی یا شرعی قاضی پرونده پیدا کند، به نحوی که اگر به او تذکر داده شود متنبه گردد و متوجه اشتباه خود ‌شود.
3 – جایی که ثابت شود قاضی پرونده صلاحیت رسیدگی و انشاء حکم را در موضوع پرونده نداشته است.»
از نظر تاریخی سابقه پذیرش عطف بماسبق شدن قوانین جزایی در خصوص مجازات های شرعی به ماده 279 قانون مجازات عمومی مصوب 1352 بازمی گشت که به طور تلویحی عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی را در خصوص مجازات های شرعی رد کرده بود:
«اگر کسی قبل از تصویب و انتشار این قانون مرتکب عملی شده باشد که موافق این قانون جنحه یا جنایت تشخیص شده است در موردی تعقیب و بر طبق این قانون مجازات می شود که اولاً نسبت به آن عمل مرور زمان بر طبق مقررات این قانون حاصل نشده باشد و ثانیاً برای عمل مزبور شرعاً هم حدی معین شده باشد.»
در خصوص واژه «حد» برخی حقوقدانان معتقد بودند: «کلمه حد بایستی در معنای لغوی آن که «عقوبت» باشد تلقی گردد.» نه در معنای فقهی آن که خاص جرائم به اصطلاح مستوجب حد است.
تردیدها ادامه داشت تا اینکه در سال 1365 هیئت عمومی دیوانعالی کشور در رأی وحدت رویه 45- 25/6/65 مقرر نمود: «ماده 6 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب مهرماه 1361 که مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی را بر طبق قانونی قرار داده که قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانین و احکام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد که در صدر اسلام تشریع شده اند.»
رأی مزبور بیانگر این دیدگاه فقهی شورای نگهبان بود که قلمروی زمانی مجازات های شرعی بسیار گسترده تر از آن است که قوانین عرفی بتواند دامنه اش را محدود نماید. تأثیر این دیدگاه را بر قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 می توان ملاحظه کرد. طبق ماده 11 این قانون:
«در مقررات و نظامات دولتی، مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعلی را نمی توان به موجب قانون متأخر مجازات نمود…»
ماده 10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 که قرار بود جایگزین ماده 11 قانون سابق شود در آغاز برای فرار از این دیدگاه به شکل دیگری تنظیم شده بود:
«در لایحه‌ای که قوه قضاییه داد و در کمیسیون هم تصویب شد اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری در همه جرایم پذیرفته شده بود، می‌گفت: قانون عطف به ماسبق نمی‌شود مگر اینکه مساعد به حال متهم یا مبنی بر جرم‌زدایی باشد، والاّ قوانین جزایی شدید عطف به ماسبق نمی‌شوند.»
اما با اعتراض شورای نگهبان متن ماده تغییر یافته و تقریباً به حالت سابق اعاده گردید، به موجب این ماده: «در مقررات و نظامات دولتی ، مجازات و اقدام تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است و مرتکب هیچ رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل را نمی توان به موجب قانون مؤخر به مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی محکوم کرد…»
چنانچه ملاحظه می شود قانون جدید جز در خصوص برخی اشکالات نگارشی (از جمله تغییر فعل «مقرر شده باشد» به «مقرر شده است» و اضافه کردن عبارت «مرتکب هیچ رفتاری اعم از») تغییری در نصّ این ماده و قلمروی قوانین جزایی در زمان ایجاد نکرده است.
موضع قانونگذار در خصوص مجازات های مشمول این ماده کاملاً صریح و روشن است. قانونگذار اهتمام خود را بر تحدید قلمروی زمانی قوانین جزایی فقط و فقط در موارد تخلف از «مقررات و نظامات دولتی» قرار داده است. لذا بر این اساس این ماده هیچ یک از موارد مجازات های شرعی اعم از حدود، قصاص، دیات و تعزیرات شرعی (اعم از منصوص و غیر منصوص) مشمول محدودیت قلمروی زمانی نیستند. لذا نتیجه بدیهی چنین موضعی این خواهد بود که قاعده حقوقی «عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی» در خصوص مجازات های شرعی من جمله تعزیرات شرعی اعمال نمی شود. امری که با واقعیت فقه جزایی اسلامی نیز هماهنگی دارد.
اما مبنای مخالفت شورای نگهبان در این خصوص و تمایز قائل شدن میان مجازات های شرعی و حکومتی را باید به مبانی فقهی جرم انگاری در اسلام و قلمروی اعمال تحت شمول قاعده فقهی قبح عقاب بلا بیان نسبت داد.
توضیح اینکه قبح جرائم حکومتی بر خلاف محرمات شرعی قبح عرضی است. در صورت وجود قبح ذاتی در این اعمال دیگر تعیین محدوده زمانی برای اجرای واکنش علیه متخلفین از مقررات و نظامات دولتی وجود نمی داشت. برای درک بهتر این مطلب می بایست نگاهی عمیق تر به موضع فقه جزایی در خصوص «قاعده قبح عقاب بلا بیان» داشت. بر این اساس ابتدا ناچار از طرح دو مقدمه هستیم:
1. آیا حسن و قبح همه جرائم ذاتی است؟
2. قلمروی زمانی قاعده قبح عقاب بلا بیان چه جرائمی را در بر می گیرد؟
در خصوص قبح ذاتی محرمات شرعی و قبح عرضی تخلف از مقررات و نظامات حکومتی در فصل پیشین توضیحاتی ارائه شد که به منظور پیشگیری از اطاله کلام از تکرار مجدد آن ها خودداری می شود. اما مقدمه دوم به توضیح قلمروی قاعده فقهی «قبح عقاب بلا بیان» اختصاص دارد. این قاعده به حوزه «واکنش» به محرمات شرعی مربوط می شود. در تعریف این قاعده آورده اند: «کیفر کردن بدون بیان جرم و کیفر و بدون تصریح قانونی نسبت به آن، قبیح است، و چون کار قبیح محال است بخدواند سبحان نسبت داده شود، پس خدایتعالی بدون تصریح به قانون جرم و کیفر کسی را کیفر نخواهد داد چرا که عقلاً و شرعاً چنین کیفری عقاب بلا بیان است و عقاب بلا بیان قبیح است، و خدواند منزه از فعل قبیح است.» این بدان معناست که در فقه امامیه قلمروی حسن و قبح که به «ماهیت افعال» مربوط می شود از قلمروی ثواب و عقاب که به «اثر و نتیجه افعال» اختصاص دارد تفکیک شده و هر یک مختصات خاص خود را دارد.
در متن قرآن و یا سنت عین عبارت قانونی بودن جرم و مجازات را نمی توان یافت. اما می توان از مجموعه آیات و روایات محتوای قاعده قبح عقاب بلا بیان را استنباط کرد. به اضافه اینکه عمل به آن در عرف فقهی نیز به وضوح مشاهده می شود. گرچه از نظر تاریخی سابقه این قاعده به شیخ طوسی می رسد. اما این مسئله، عقلی بودن چنین قاعده ای را زیر سوال نمی برد، توضیح اینکه این قاعده یک قاعده منطقی است. یعنی جدا از قانونگذاری و تشریع، منطق بشری نیز تأیید می کند که عتاب و خطاب تنها در محدوده اعمالی که مرتکب از ممنوع بودن و قابلیت مؤاخذه آن ها اطلاع دارد عادلانه و امکان پذیر باشد.
با توجه به مقدمات طرح شده یعنی حسن و قبح ذاتی اعمال موضوع احکام شرعی و قبح عقاب بلا بیان، یکی از مهمترین وجوه تمایز میان شارع مقدس و قانونگذار در محدوده قابل اعتنای قاعده قبح عقاب بلا بیان قرار می گیرد. از مقایسه این قاعده با قاعده حقوقی «عطف بما سبق نشدن قوانین کیفری» متوجه تفاوت ظریفی خواهیم شد.
قاعده عطف بما سبق نشدن قوانین جزایی مبتنی بر اصل قانونی بودن جرم و مجازات و مراد از آن این است که «قانون لاحق نسبت به آنچه که قبل از وضع و انتشار آن جریان داشته هیچ تأثیری نداشته، تنها نسبت به وقایع و اعمال بعد از وضع و انتشار آن حاکم است.» مصادیق جرائم موضوع مجازات های بازدارنده یا تعزیرات حکومتی الزاماً واجد قبح ذاتی نیستند. بلکه در اغلب موارد این قبح صرفاً بر اساس شرایط و مقتضیات زمان و بصورت کاملاً وضعی ایجاد شده است. توضیح این که قاعده مزبور اختصاص به جرائمی دارد که بواسطه وضع «قانون» پدید آمده اند یعنی جرائمی که واجد قبح ذاتی نبوده و قبح وضعی دارند، در حالی که قلمروی قاعده قبح عقاب بلا بیان خاص جرائمی است که در «شرع» ذکر شده و دارای قبح ذاتی هستند.
علیرغم ماهیت مشابه، در حقوق و فقه جزایی ایران با توجه به تحجر سنتی فقه شیعه از حکومت، این دو قاعده دو خط سیر متفاوت به خود دیده اند. چرا که سابقه آشنایی شیعیان با مفهوم دینی جرم، یعنی اعمالی که فی نفسه معصیت هستند، نه به دوران کوتاه پس از انقلاب اسلامی ایران که به غیبت آخرین امام شیعیان یعنی سال 265 هجری قمری باز می گردد. این سابقه طولانی در «بیان» جرائم بدون شک قلمروی زمانی قاعده قبح عقاب بلا بیان را تا حد بسیار زیادی گسترش می دهد. لذا در جرائمی که جنبه شرعی و غیر حکومتی دارند بی شک قاعده حقوقی عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری دست کم در خصوص مرتکبینی که امروزه دست به ارتکاب اعمال مجرمانه می زنند نمی بایست مجری باشد. گرچه مفاد قاعده فقهی «قبح عقاب بلا بیان» همچنان به قوت خود باقی است. به عبارت دیگر عدم اجرای قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری به معنای عدم اجرای قاعده فقهی عقاب بلا بیان نیست.
بدین ترتیب ما در قلمروی تعزیرات با دو قاعده سر و کار داریم که گرچه محتوای هر دو یکی است اما قلمروی زمانی و موضوعی آن ها با هم تفاوت دارد. قاعده فقهی «قبح عقاب بلا بیان» که در خصوص «تعزیرات شرعی» بکار می رود و قلمروی زمانی آن به صدر اسلام بازمی گردد. و قاعده حقوقی «عطف بما سبق نشدن قوانین کیفری» که در خصوص «تعزیرات حکومتی» یا به اصطلاح «مجازات های بازدارنده» بکار می رود و قلمروی زمانی آن به تاریخ تصویب قانون باز می گردد. امری که در ماده10 قانون مجازات اسلامی مصوب 1390 نیز به آن اشاره شده است. بنابراین به نظر نمی رسد قانونگذار سال 1392 با غفلت و مسامحه به این موضوع پرداخته باشد. این امر با دقت و تأکید بر تمایز میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی انجام شده و لذا قلمروی این ماده را بایستی به همان موارد منصوص یعنی «مقررات و نظامات دولتی» منحصر دانست.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید