3-10- 3-3-نظریه قراردادهای بی قانون
نظر بعضی از حقوقدانان همچون وردروس این است که متن قرارداد منعقده کافی جهت تفسیر واجرای قرارداد بوده وهیچ نیازی به اعمال قانون ملی ویا حقوق بین الملل نیست .چون این قراردادها با استناد به حاکمیت اراده طرفین به وجود می آیند وبه مجرد ایجاد ، رابطه ای الزام آور درمیان آنان برقرار می سازند . پس قرارداد تابع قانون خودش است وقانون آن نظام حقوقی مستقلی است که بر روابط فیمابین دوطرف ،تمام و کمال،حکومت می کند . آنان معتقدند که وقتی دربرابر قراردادهای توسعه اقتصادی هستیم باید بدانیم که شالوده وبنیاد این قراردادها نه بر قوانین ملی ونه بر حقوق بین الملل ، بلکه بر طبیعت فوق دولتی خود قرارداد نهاده است ، قراردادی که بنا به طبیعت خود می تواند مستقل از هرنظام حقوقی دیگری به وجود آید وقانون خاص خود را نیز ایجاد کند . [201] از قراردادهایی که درتایید نظریه فوق به آن استناد می شود قراردادهایی است که بانک بین المللی ترمیم وتوسعه که به بانک جهانی معروف است با دولت ها منعقد می نماید که به موجب مقررات آیین نامه شماره 3چنین مقرر شده :
«حقوق ووظایف بانک وقرض گیرنده درقرارداد قرضه واسناد مربوط بدون توجه به هرقانون دیگری و بدون توجه به اینکه ممکن است تقسیمات سیاسی دیگری در آن کشور ایجادشود منحصرا تابع شرایط ومتن خود قراردادبوده وباتوجه به آنها معتبر وقابل اجراست .»[202]
البته دراین که در درجه اول آنچه که باید حاکم بر روابط قراردادی طرفین یک قرارداد باشد وبه اصطلاح قانون حاکم بین طرفین باشد متن قرارداد است ،اختلافی بین حقوقدانان نیست به علاوه چون معمولا قراردادهای نفتی تشریفات قانونگذاری راطی می کنند وبه منزله قانون هستند ، فلذا نه تنها بلحاظ اصل حقوقی حاکمیت متن قرارداد بین طرفین که مورد قبول همگان است ، بلکه بخاطر قانونی بودن قراردادهای مزبور باید قبول کرد که اولین قانون حاکم برروابط طرفین قرارداد ، متون آنها می باشد اما بحث درجایی است که صرفا متن قرارداد را حاکم بدانیم و آن را فارغ از هرسیستم قانونی وقراردادهای ایجاد شده درخلأ بدانیم ، که این نظر مورد انتقاد شدید حقوقدانان بین المللی قرارگرفته است .لرد مک نیز می گوید :«درست است که طرفین قرارداد ، درتعیین شرایط آن درصورتی که مخالف باسیاست ونظم عمومی نباشد ، آزادند باوجود این چون قراردادهای حقوقی ایجاد حق وتکلیف می نمایند وحق وتکلیف هم نمی توانند درخلأ وجود داشته باشند بلکه باید درمحدوده یک سیستم حقوقی قرار بگیرند تابتوان درباره ارزش قراردادها ، اجرا وتفسیر آنهاقضاوت نمود . »[203]
دکتر من نیز به شرح ذیل این عقیده رامورد انتقاد قرارداده است «اینکه طرفین قرارداد آزادند نه تنها سیستم حقوقی حاکم بر قرارداد خود را انتخاب نمایند ،بلکه مختارندکه سیستم حقوقی مخصوص به خود را (در قرارداد )ایجادنمایند . به طوری که سیستم مذکور مستقل ،جامع وحاکم بوده وسیستم های حقوقی داخلی و بین المللی تابع آن باشند ،عقیده ایست از لحاظ اصولی بسیار عجیب، غیرعملی وبسیار مخرب حقوق بین المللی »[204]
اصولا نیز قرارداد نفتی یا هرقرارداددیگری ،هرچقدر هم جامع ومفصل باشد نمی توانند تمام جزئیات مربوط به جریانات واتفاقاتی راکه درطول مدت اجرا وقوع خواهد یافت پیش بینی کند ،علاوه براختلافات در بهر جهت باید گفت نظریه قراردادبی قانون ،هم به لحاظ تئوری وهم به لحاظ علمی با بن بست مواجه است و از لحاظ قضایی نیزتاکنون موردتایید قرارنگرفته است وبه صورت یک مساله آکادمیک باقی مانده است .
3-10- 4-نظریه گزینش منفی واخراج قرارداد از حکومت قانون ملی
همچنان که ازنظر گذشت ،جدال بین دولت ها وشرکت های نفتی برسرقانون حاکم ، جدالی طولانی و بسیار بحث برانگیز بوده که هنوز هم ادامه دارد .تلاش بی وقفه شرکتهای نفتی جهت اخراج قرارداد ازحکومت قانون کشور میزبان ومقاومت دولت ها دربرابر این هجمه ،درآراء دیوان داوری وحتی دردیوان بین المللی دادگستری نیز نمودبسیار یافته است که ازجمله آنها اخیرا می توان به دیوان داوری دعاوی ایران – ایالات متحده اشاره کرد . حقوقدانان برجسته ای که کار دفاع ازمنافع شرکت های نفتی را عهده دار بودنددلایل زیادی جهت لزوم حاکمیت یک حقوق غیرملی وفراملی برقرارداد ارائه می نمودند که از جمله ،ارزانترین این استدلالات ،اخراج قرارداد ازحاکمیت دولت باتوجه به نظریه موسوم به «گزینش منفی »[205]می باشد که باتوسل به شرط ثبات در قرارداد وهمچنین قید ارجاع به داوری صورت می پذیرفت .
3-10- 4-1-ارجاع به داوری به معنای نفی قانون داخلی
هنگامی که از اصطلاح گزینش منفی استفاده می کنند ،که نصی صریح در قرارداد وجود نداشته باشد تا معلوم شود چه قانونی برآن حکومت خواهد داشت . قراین وامارات هم دلالت نکند که طرفین قانون مشخصی را دراین زمینه منظورداشته اند ، بلکه دلالت قراین وامارات دلالت منفی باشد ، به این معنی که از بررسی آن قراین وامارات چنین استنباط شود که مقصود طرفین نه اثبات ،بلکه نفی قانون کشور معینی بوده است .البته عنوان گزینش منفی ظاهرا باید جایی مصداق پیداکند که طرفین به طورصریح اعلام کرده باشند که نمی خواهند قرارداد را تابع قانون معینی بکنند اما هیچ قرارداد دولتی را نمی شناسیم که در آن تصریح به نفی تابعیت قرارداد از قانون ملی شده باشد وبحث ازگزینش منفی درعمل تبدیل شده است به بحث ازگزینش منفی ضمنی یا تلویحی [206]ومنظور
آن است که اگر چه طرفین صریحا قرارداد خود را ازحکومت قانون ملی خارج نکرده اند لیکن قراین واماراتی دردست است که معلوم می دارد آنها چنین قصدی را داشته اند .
این بحث اولین بار در دعوای ابوظبی درسال 1951 مطرح گردید .داور این پرونده پس ازبیان این که دولت ابوظبی یک منطقه بسیاربدوی بوده وفاقد اصول حقوقی وقوانین مناسب جهت اعمال برقرارداد می باشد ،می گوید : چون ماده هفدهم امتیازنامه مقرر داشته است که طرفین باید مفاد آن را باحسن نیت وصمیمیت به مورد اجرا بگذارند وبه طرزی معقول تفسیر کنند معلوم می شود که قصد آنها این نبوده است که قرارداد خود را تابع قانون خاص معینی بکنند. [207]
همین استدلال را شرکت آماکو اینترنشنال علیه ایران دردیوان داوری دعاوی ایران –ایالات متحده ارائه نمود وبه ماده 21 قرارداد استناد می کرد که بند 1آن مقرر کرده بود قرارداد طبق اصول حسن نیت اجرا می شود که دیوان داوری این استدلال را ردکرده وگفت اصل حسن نیت درمورد همه قراردادها جاری است واین اصل ناظر به لزوم همکاری مداوم طرفین در طول مدت اجرای قرارداد است .
گاهی نیز داوران غربی به بهانه اینکه قانون داخلی کشور میزبان به اندازه کافی پیشرفته نیست ویا مناسب نیست به شیوه گزینش منفی توسل جسته اند «سر آلفرد باک نیل»[208] که به عنوان داور منفرد در پرونده قطر دو سال پس از دعوای ابوظبی رای داده ، با فرض گرفتن این که قصد هیچ یک از طرفین قرارداد این نبوده که حقوق اسلام اعمال شود نتیجه گرفته که بایک انتخاب منفی قانون حاکم سرو کار دارد . [209]
دردعوای سافایر ،«کاوین » داور پرونده ،قیدارجاع به داوری را دلیل اخراج قرارداد از سیطره قانون ملی دانسته واضافه کرده صرف توافق به داوری به جای محاکم داخلی ، متضمن این معنی است که طرفین خواسته اند ازهرگونه حکومت قانون داخلی برقرارداد اجتناب کند .«جرج دالوم » در واکنش به این اظهار نظر گرفته است «نمی توان گفت که صرف رجوع به داوری ،لزوما پیامدهای قطعی برمساله قانون حاکم دارد »[210]
کاوین همچنین خود رابه جای شرکت نفتی فرض کرده وبا تفسیر آنچه به نظر او می توانسته موضع معقول یک شرکت چندملیتی باشد که علی القاعده در جریان مذاکره بایک کشور جهان سوم که درجستجوی سرمایه گذاری بوده است می بایست حداکثر خواسته های خود را از جمله درمورد قانون حاکم مطرح کرده باشد ،نتیجه گرفته که قصد واقعی طرفین که به طور ضمنی اعلام شده ، آن بوده که قرارداد خارج از حکومت قانون ملی باشد .
نکته جالب این است که کاوین نمی توانست ازهمان معاذیر که داوران دیگر به ادعای نارسایی قانون دولت میزبان پیش کشیده بودند بهره جویی کند ،زیراسیستم حقوقی ایران به قدر کافی توسعه یافته بود ، فلذا خود را ناگزیر دیده است که برای توجیه گزینش منفی به قبول شرط داوری والتزام به حسن نیت استناد کند.
بنابراین ملاحظه می شود که داوران ازامارات وقراین محکمی هم چون رای دیوان بین المللی دادگستری درخصوص حاکمیت کشور میزبان واصول کلی تعارض قوانین همچون حاکمیت قانون محل انعقاد واجرای عقد ویا حاکمیت قانونی که بیشترین ارتباط را با قرارداد دارد چشم پوشی نموده وبه طرف توافق طرفین به ارجاع به داوری یا قید التزام به اصل حسن نیست با خلط نابجای مطالب ، ازهرتلاشی جهت اخراج قرارداد ازحکومت قانون ملی فروگذاز نکرده اند .
3-10- 4-2-شرط ثبات در قراردادها
ازدیگر دلایل طرفداران اخراج قرارداد از حکومت ملی قانون این است که می گویند قراردادهای نفتی بطور ضمنی یا صریح حاوی شرطی است که به نفع طرف خصوصی قرارداد درج می وشد وبه موجب آن طرف دولتی قرارداد می پذیرد که درطول مدت اجرای قرارداد ، قوانین ومقررات داخلی خود را طوری تغییر یا اصلاح نکند که تاثیری برمفاد قرارداد داشته باشد که به شرط ثبات [211]معروف است وبا درج این شرط در قرارداد درواقع طرفین قصد خود رانشان می دهند که نمی خواهند قراردادشان مشمول قوانین داخلی طرف دولتی باشد ،بنابراین بهترین قرینه است برگزینش منفی قانون حاکم . مسائل وآثار شرط ثبات به کرات مورد استناد شرکت های نفتی در داوری های قرارگرفته ، مراجع داوری هم بجز داوری پرونده امین اویل ودیوان داوری ایران – ایالات متحده ، معمولا طرف قرارداد برآِد ودراین اقدام به انگیزه مصلحت عامه وبدون تبعیض عمل کند ، وپرداخت غرامت را هم بپذیرد ،چه ایرادی بر او مترتب تواند بود ؟[212]
پروفسور احمد القشیری درمقاله خود درسال 1982 وجود شرط تثبیت درقرارداد را دلیل حاکمیت قانون داخلی می داند ومی گوید :وجود شرط در قرارداد ، متضمن این پیش فرض است که درنظر طرفین ،قانون داخلی کشورمیزبان شان شمول وحکومت بر قرارداد رایافته ، منتهی طرفین با درج شرط تثبیت درواقع اعمال و شمول قوانین حاکم و کنار نهادن قانون داخلی را استنباط واثبات کند زیرا چنین استدلالی به بی معنی شدن خود شرط تثبیت منتهی می شود چرا که معنای انتخاب منفی این خواهد شد که موضوع این شرط ،تثبیت قانون داخلی است که اساسا حاکم بر قرارداد نبوده است .[213]
رای صادره در پرونده امین اویل حاوی نوآوری های بسیاری در این زمینه است . هیات داوری دراین پرونده اعلام نمود که بهنگام تفسیر شرط تثبیت باید سه نکته اساسی را درنظر گرفت.

  1. شرط تثبیت باید به صورت مضیق تفسیر شود وباید طوری تفسیر شود که فقط در برابر اقداماتی که دارای طبیعت مصادره ای هستند حمایت لازم را به طرف خارجی بدهد .
  2. ملی کردن عمل مصادره ای نی
    ست واز این رو مشمول تثبیت نمی شود .
  3. شرط تثبیت معمولا درمعنای ایجادیک محدودیت موقت برای طرف دولتی قرارداد تلقی می شود ومتضمن حمایت از طرف خارجی قرارداد در کوتاه مدت است . لکن اگر مثلا به مدت 60سال برای دولت ایجاد محدودیت کند ، درواقع یک محدودیت عمومی است که به دشواری با اختیارات ذاتی دولت همسو و همخوان است .
مطلب دیگر :  نحوه تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی نفت وگاز و ترانزیت آن در معاهده منشور انرژی- قسمت 32

فلذا مشاهده می شود که بسیاری از داوران غربی نیز محروم کردن دولت از حق طبیعی وذاتی خود با درج شرط تثبیت را نپذیرفته اند وخارج بودن قرارداد با این استدلال را رد کرده اند
فصل چهارم:
ترانزیت
مقدمه
پس از فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی و تشکیل کشورهای تازه استقلال یافته و به تبع آن مطرح شدن اهمیت انرژی در سطح جهانی، زمزمه های مربوط به معاهده منشور انرژی آغاز گردید. ابتدا این طرح منجر به ایجاد یک سازمان بین المللی موسوم به منشور انرژی اروپا[214]گردید،تا اینکه در سال 1994 روند تکاملی خود را طی نموده ودر 17 دسامبر 1994 در لیسبون پرتقال معاهده منشور انرژی [215]به امضاء رسید. این معاهده 16 آوریل 1998 لازم الاجراء گردید.[216]
هدف مؤسسین فرآیند منشور ، تعیین و تشویق راه حل های متوازن برای نیازهای مشترک انرژی بود.در این خصوص ماده 2 منشور مقرر می دارد :”این معاهده چارچوبی حقوقی را به منظور ارتقای همکاری دراز مدت در زمینه انرژی ، مبتنی بر جنبه های هم تکمیل کننده و منافع متقابل ،مطابق اهداف منشور ایجاد می کند.”[217]
تا به امروز 52کشور به همراه جامعه اروپا ، منشور را امضاء نموده که از این میان 48 کشور مقررات مربوط به تصویب آن را نیز نهایی نموده اند .[218]
موضوعات اساسی منشور به شرح ذیل می باشد:[219]

  1. حمایت از سرمایه گذاری (با رفتار غیر تبعیض آمیز با سرمایه گذاران ،رفتار ملّی و بیشترین توجه به رفتار ملّی ،جبران خسارت در موارد مصادره {سلب مالکیت} و دیگر موارد خسارت ،انتقال آزاد سرمایه )؛
  2. تجارت درخصوص انرژی ، محصولات انرژی و تجهیزات مربوط به انرژی براساس مواد سازمان تجارت جهانی؛
  3. مطلب دیگر :  نحوه تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی نفت وگاز و ترانزیت آن در معاهده منشور انرژی- قسمت 9